文档介绍：离职竞业限制协议研讨离职竞业限制协议问题的关键———经济补偿金《劳动合同法》虽对离职劳动者竞业问题作出了规定,但是仍然存在一定的争议,主要是对于判断离职竞业限制协议效力的核心———经济补偿金问题,仍交由劳动合同关系双方自由协商。由于各地的立法对此问题态度不一,在一定程度上容易影响《劳动合同法》实施中对此问题的统一性。具体而言,从司法实践看,离职劳动者经济补偿金问题,往往成为劳动者和用人单位争议的焦点,并由此派生出一些问题:竞业限制协议的生效是否需要原用人单位支付劳动者经济补偿金?经济补偿金数量为多少可以称之为合理?判断竞业限制协议效力问题的法律依据是什么? 判断效力的规范依据《劳动合同法》第23、24条首次以法律的形式明确对劳动者的竞业限制义务进行了规定。根据《劳动合同法》第23条第2款之规定,用人单位没有向离职的劳动者支付经济补偿金的法定义务,“可以”一词表明该款规定属于任意性规范,意即在竞业限制协议中,是否约定经济补偿、经济补偿的数量、支付方式等均交由劳动关系的双方当事人自由协商。因此,仅仅从本条款看,竞业限制协议只要在不违反法律规定的主体,不违反法律有关竞业限制两年期限的限制,如用人单位并未支付经济补偿金,则劳动者不能当然因此主张竞业限制协议无效。此外,部分地方性法规也对竞业限制问题作出规定,如江苏省、上海市、广东省等地立法。《江苏省劳动合同条例》在第17条第1款中规定:“用人单位与负有保守商业秘密义务的劳动者,可以在劳动合同或者保密协议中约定竞业限制条款,并应当同时约定在解除或者终止劳动合同后,给予劳动者经济补偿。其中,年经济补偿额不得低于该劳动者离开用人单位前十二个月从该用人单位获得的报酬总额的三分之一。用人单位未按照约定给予劳动者经济补偿的,约定的竞业限制条款对劳动者不具有约束力。”《上海市劳动合同条例》、《广东省技术秘密保护条例》等也对竞业限制协议问题作出了相应的规定。基本结论综合前述规定可以看出,我国各地对竞业限制协议效力的规定差别比较大,有严格保护劳动者的利益的,在条款中明确规定如无经济补偿金,则竞业限制协议绝对无效的,如江苏、广东、深圳的立法;亦有规定比较弹性的,如上海的,基本上属于劳动关系双方意思自治的范畴。根据《最高人民法院关于适用<合同法>若干问题的解释》第4条规定:“《合同法》实施后,人民法院确认合同无效,应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据,不得以地方性法规、行政规章为依据”,鉴于《劳动合同法》对竞业限制协议交由劳资双方自由协商,未对经济补偿金问题作出明确规定,原则上各地法院在判决时可以根据地方法规的规定确定竞业限制协议效力。由此,针对同一性质的问题,各地法院可能基于援引的法律规范的不同而形成不同的司法裁决,从而影响法律的统一性。国外立法例的比较性分析大陆法系的规定综合比较大陆法系主要国家和地区的立法,对于经济补偿金是否为竞业限制协议生效的必备条件,其态度差别比较明显,大致有三种:第一是规定用人单位不支付经济补偿金给离职劳动者则竞业限制效力无效的立法例,如德国、意大利,这种属于对劳动保护程度比较高的立法例;第二是未明确规定经济补偿金对竞业限制效力的影响,而将自由裁量权交与法官,由法官进行个案平衡,如瑞士款);第三是无具体的法律规定,只是藉助于法律的基本原则如诚信原则和司法实践经验的积累加以完善,