文档介绍：司法救济的逻辑起点:征收补偿协议性质之辨正——兼及补偿协议履行纠纷司法救济之阶段性设计作者:刘启川摘要: 《国有土地上房屋征收与补偿条例》第 25 条对所涉补偿协议纠纷,采取何种诉讼予以救济不置可否, 极易导致法院受理案件与民众维护权益之时无所适从, 因而, 应辨明征收补偿协议的性质。从基本法理分析得知,征收补偿协议契合行政契约的内在逻辑,并且, 当前“民事契约论”的形成多囿于补偿协议的契约性而径直定性, 抑或受制于现有制度框架造成的惯性思维。而把征收补偿协议定位为行政契约, 既可以使征收补偿协议得到理性回归, 推进行政契约理论在行政活动中获得本真拓展,又可以更好的保护行政相对人的合法权益。鉴于此,第 25 条第 2 款关涉“诉讼”应当明确为“行政诉讼”,同时,对于征收补偿协议履行纠纷, 提出“两步走”的阶段性司法救济之路: 现有诉讼制度下“双轨救济”的改良之策;未来制度构建后“同轨双向救济”的革新之道。关键词: 征收补偿协议拆迁补偿协议行政契约民事契约司法救济“法律规则不同于物理学的规则, 没有划定界限分明的科目和重点的范围。困难在于划定界线,而法律总是要划分界线。”[①] ———[美] 伯纳德· 施瓦茨一、序言法治文明的实现依附于法律规范的更替、演进与发展, 并且, 法治文明的获致暗合着法治发展的一般规律。或许, 在法治推进的长河中, 饱受诟病的《城市房屋拆迁管理条例》( 以下简称《旧条例》) 的历史告别, 以及众望所归的《国有土地上房屋征收与补偿条例》( 以下简称《新条例》) 的姗姗来迟, 诸如此类现象已不鲜见, 甚至微不足道。尽管, 新旧规范更替的价值各异, 而较之旧条例, 新条例之功能定位、制度设计、结构架设等所彰显的认真对待权利的精神,[②] 值得称道与喝彩。即便如此, 新条例也逃避不了法之历史局限性的宿命。亦即, 其某些规范在新的场域下表现出的滞后性与科学性欠缺, 使得立法、执法与司法三者难以进行有效对话与互动, 进而影响法的现实适用。申言之,《新条例》第 25 条所涉内容, 因搬迁补偿协议引发纠纷之救济路径的不明确[③] ——应选取民事诉讼抑或行政诉讼之导向不明——极易导致法院受理案件与民众维护权益之时无所适从。毕竟, 民事诉讼与行政诉讼之法律规范、诉讼途径、举证责任、归责原则、强制执行等方面皆有不同。然而, 从基本法理上审视, 可以发现, 破解该问题的实质在于明晰搬迁协议的性质。如若其性质明确了, 当前症结便迎刃而解。尽管当前理论界与实务界已开始关注该问题,[④] 然而学者与实务工作者都秉持自己的理解, 对搬迁补偿协议的性质判定未能达成一致意见, 争议依旧较大。已有的论争主要表现为两个层面: 大部分人主张搬迁协议是行政契约, 亦有一部分人提出其为民事契约的看法。鉴于搬迁协议性质厘清的重要性, 对其加以剖析显得尤为必要。同时, 基于当前多数学者赞同搬迁补偿协议为行政契约, 有必要首先明晰行政契约的认定标准,以此检视征收补偿协议是否契合该标准,并反观“民事契约论”[⑤] 的正确与否, 一定程度上可消解搬迁协议的性质论争。具体的命题论证与逻辑推演从以下向度展开。二、征收补偿协议系行政契约之证成(一)判定标准之理性选择“在行政契约法的研究上, 已逐渐脱离公、私法契约区别的争议, 而走向讨论其他问题的现状, 实务界似仍停留在以讨论公、私法契约区别课题为中心的原点上。”[⑥] 尽管, 在理论上行政契约与民事契约的界分已是老生常谈的问题,但并未对此有明确统一的区分标准,一定程度上造成实务中困惑。故而, 应重申两者的定界标准, 统合现有的理论争议, 析出一条化解该问题的科学进路。从逻辑上来讲, 作为行政契约与民事契约上位概念的公法与私法, 两者的区分标准一定程度上可以成为行政契约与民事契约阔定疆域的依据。然而架构于公法与私法分立的二元模式之上的大陆法系国家, 对行政契约与民事契约之区分标准并未完全遵循此种逻辑, 而是有所迥异。以较为典型德国和法国为例示之。德国学说与判例对于区别公法契约与私法契约之标准系以“契约标的理论”( Vertragsgegenstandstheorie )为主,申言之,要判断某契约究属于私法契约而由民事法院管辖; 或属行政契约而应由“行政法院”管辖, 应依据系争契约之标的内容为定。[⑦] 素有行政法“母国”之称的法国, 除了法律明确的法定行政契约与私法契约外,两者的区别多基于判例法的根本性格,由其加以建构。依据判例,所谓行政契约:即至少有一方为公法人, 且涉及公共服务事项或包含普通法外条款的契约。[⑧] 换言之, 法国一定程度上确立了判定行政契约的形式要件——至少有一缔约者为公法人, 同时, 凸显了认定的实质要件, 亦即“合同与公共服务有关系, 合同为行政机关保留了特殊权力( the clauses