文档介绍：法益概念再辨析“法益”概念再辨析——德国侵权法的视角于飞屮国政法人学副教授2012-12-0411:03:39来源:政法论坛2012年笫4期关键词:法益权利利益德国侵权法内容提要:德国民法典立法时,侵权法上的“法益”指且仅指“生命、身体、健康、自由”,从而与“所有权、其他权利”这些主观绝对权利相区分。区分的功能在于使“其他权利”这一开放式概念的扩张功能不及于“法益”,从而实现限制保护人格利益的立法日的。但随着社会、法制及观念的发展变迁,这一区分已经不适宜。现在侵权法上的“法益”概念已经与“侵权法保护的权利”合一。德国侵权法上的“法益”,从来不是指权利之外受法律保护的利益,我国侵权法中,也没有必要在这个意义上设立一•个“法益”概念。一、问题的提出我国民法学界已有很多关于法益的讨论。现将既有讨论的几个特点归纳如下:第一,在法益的涵义问题上,绝人多数学者将法益界定为权利之外应受法律保护的利益,或类似表述。[1]个别异见认为,任何权利均可称权益、法益,但权利外无权益、法益;主张权利以外存在受法律保护的利益违反法理。其小相当一部分学者将权利、法益、—•般利益三者并列讨论,认为法益是介于权利与一般利益之间的一个概念。[2]有一些学者还区分了广义法益与狭义法益,狭义法益仅于权利之外存在,广义法益则将权利也包括在内。[3]总之,既有研究基木上系将法益定位于权利之外的一个法律保护对彖。第二,在法益的词源问题上,许多学者谈到,该概念系來自于德国。[4]其小有的学者直接指明了原词,“'法益'(Rechtsgut)—词,由徳国学者首创,日本学者从徳文首译。” “法益一词是由德文dasRechtsgut翻译而來。”第三,在法益概念的功能上,人部分学者认为,界定一个独立的法益概念,一个主要功能是为其提供民法上或更具体地说是侵权法上的保护,而且这种保护与权利相比,是一种弱保护。[5]在既有民法“法益”研究的资料來源上,最常被引川的有以下两部分资料:其一,刑法学者关于法益的著述,主要为张明楷教授的专著《法益初论》[6]和台北人学高志明2003年的硕士学位论文“刑法法益概念学说史初探”;其二,民国时期或我国台湾地区民法学者关于“法益”的一些论述。常被引用的有史训宽[7]、曾世雄M、芮沐[9]、洪逊欣[10]等。从资料來源饬度看,我国口前的民法法益研究至少有以下两个不足。其一,刑法法益理论或可用于参照,但若首接拿來做民法法益研究的根基,恐怕不妥当。比如,刑法基于其公法性,不可能仅将其保护对象指向单个个人,必然会产生诸如“国家法益”、“社会法益”、“个人法益”,或“个人法益”、“超个人法益”这样的分类,这就会与以单个私人为思考原点的民法产生不可弥合的间离。其二,台湾学考对法益的论述,多系只言片语,仅系在体系阐述时顺便提及法益,而未及深入。且我们也存在脱离体系背景的谋解。[11]非常重要的一个问题在于,虽然我们一方面指出了“法益”概念源于徳国,但另一-方曲,我们却几乎没有利用德国民法学屮关于“法益”研究的资料;以致我们对“法益”概念在具原生的德国民法体系屮的涵义、功能、理论争议、实践发展所知萇微。这里隐藏着一•个方法论问题。当我们从域外引入一个概念,并试图为我所用时,这种比较法上的借鉴何以可能?又何以有效?其前提恐怕是应肖首先厘清下述问题:该概念在其发生地是何涵义?它原本被设计用來解决什么问题,后來又有何发展?它在实践与判例小的应用如何?理论上又有何争论与流变?有了这一系列清晰的认识,我们才肓条件进一步思考:我国是否有同样的问题?该概念又是否能够解决我们自C的问题?该概念是否及怎样融入我国法律体系,从而既能解决问题,又不发生体系孑盾?如果未进行以上思考,仅仅是说“这个概念來自某国”,然后就依翻译之后的字血涵义來解释之,并以其为于段來解决自己设想的问题,建构白己设想的体系,这就难称Z为一种法律借鉴,也难称为一-种比较法研究。此时,说不说“该概念來白某国”都是一样的,对论证与结论均无影响。说了也只能被理解为一种陈述时的辅陈或导入,或一种“此事古已有之”的隐喻,从而减少他人对概念本身的质疑;但概念的内涵、外延、功能及一切,其实都是自己赋予的。这样的研究带來的另外一个后果,就是硏究结果会格外“多彩”,因为我们缺乏一个共同的讨论基础,其实是在各自发挥想象力。[12]本文的学术企图,首先不在于在法理学层面上对法益进行一般的探讨,因为这样的探讨至少要弥合刑法法益与民法法益之间的鸿沟,不是说不可能,而是说结论会过于一般,从而缺乏实践意义。其次也不在于在整体民法层血、如权利理论上对法益进行探讨。从前引法益的既有讨论中可以看出,即使是民法层血的法益研究,实际上也是将侵权法作为i个主要的假想适用领域,从法益保护相对于权利而言是一种弱保护即可看出这一点。很显然,合同法上的保护是不区分权利与