文档介绍：浅析建筑工程履约保函法律风险及防范
论文摘要履约保函是建筑施工行业广泛使用的一种常见履约保证形式。履约保函一方面提高了承包人的合同风险意识,另一方面它带来的法律风险也是不容忽略的。本文从建筑行业特性、履约保函当事人和与履约保函有关的法律法规三个方面简要分析履约保函的法律风险,并针对这些风险提出防范建议,以期减少因索赔造成的损失。
论文关键词建筑工程履约保函法律风险
一、建筑工程履约保函法律风险
(一)建筑行业特性带来的履约保函风险
建筑行业竞争激烈,发包方在合同谈判中占据优势,往往利用不公平合同条款压迫承包方,而承包方迫于生存,往往被迫接受显失公平的合同条件,留下争议隐患。
我国《建设工程施工合同(示范文本)》“发包人承包人为了全面履行合同,应互相提供以下担保:(1)发包人向承包人提供履约担保,按合同约定支付工程价款及履行合同约定的其他义务。(2)承包人向发包人提供履约担保,按合同约定履行自己的各项义务。”由此可见,发包人的支付保函和承包人的履约保函是平等的担保义务。实践中,发包人常常利用合同谈判的优势地位剥夺承包人的该项权利,即使未剥夺,承包人也往往怯于向发包人主张提供支付保函,提供保函实际上成了承包人的单方义务。这种单方义务性加重了承包人的合同义务,各种风险随之而来,如丧失履约保函项下金额、项目利润减少、发包方迟延付款等。
履约保函按照不同标准有不同分类,常见分类有:按照索赔是否需要条件分为无条件履约保函和有条件履约保函;按照保函是否有准确的到期日分为开口履约保函和闭口履约保函。不同种类履约保函带来不同风险。无条件履约保函,银行见索即付,不需发包人提供任何证据;有条件履约保函,银行支付赔偿之前要求发包人必须提供承包人确实未曾完全履行合同义务的证据或具有法律效力的违约证明。开口履约保函无明确到期日;闭口履约保函有确定的到期日。发包人为减少己方履约保函义务,一般要求承包人提供无条件履约保函或开口履约保函。无条件履约保函和开口履约保函带来的风险是显而易见的,遭遇索赔时,承包人意欲采取补救措施也措手不及。
履约保函担保的是承包人的履约行为,承包人对于基础合同的履行情况决定着保函的索赔风险。建筑施工是一个复杂的过程,过程中涉及各种规范和多方人员,管控难度大,如果承包人风险意识导致基础合同履行违约,构成履约保函中发包人索赔理由,则承包人将会面临履约保函索赔风险。
(二)履约保函主体带来的风险
履约保函主体一般为三方:承包人、发包人和担保人。实践中,由于项目挂靠、项目转包、保函反担保等现象时有发生,造成名义承包人和实际承包人不一致、反担保主体介入保函关系,致使履约保函当事人之间权利义务关系更为复杂。
承包人在建立保函业务关系时,因为业务不专,面临诸多风险。如承包人选择保函担保人不当,担保人不具备提供保函的主体资格,或虽有资格却违规操作;承包人选择发包人不当,发包人资信能力和道德品质较差;承包人选择保函条款不当,发包人有无条件索赔权利等等。这些情况一旦发生将给承包人带来保函无效、基础合同违约、涉嫌欺诈发包人、遭遇发包人恶意索赔等不良影响。
发包人