文档介绍：山东大学博士学位论文守的问题。首先要指出的是,在内容上或形式上不符合某些道德标准的“法律",仍然具有法律的性质。尽管拉德布鲁赫公式试图调和法律的道德性与安定性的矛盾,但是从德国柏林墙枪击案和美国普利西诉弗格森案的分析来看,拉德布鲁赫公式所固有的价值原则,存在着巨大的不确定,因此它在司法过程中所能够发挥的作用是具有局限性的。另外一方面,现代法治理念要求法律具备某些形式合理性。但是,这并不否认不具备这种形式或程序合理性的法律也具有法律效力。中国古代的概括性禁律就是很好的例子。尽管存在极大而模糊性或不确定性,但是概括性禁律仍不失为中国古代法体系的一部分。其实效的生成途径和作用,是在司法过程中,用于建构疑难案件审谳的法律推理大前提。而对于司法实践而言,概括性禁律提供了司法擅断的“合法性" 依据,并对礼教秩序和皇权起到补充性维护的作用。在谈论基本必为性规范“必须制裁违法"在特定法体系中的逻辑地位时,首先要面对的是法律的“强制力"观念弱化的问题。因为,如果强制制裁不是法律的本质特征的话,那么“必须制裁违法"作为基本必为性规范的合理性就要受到质疑。其实, 法律“强制力”观念弱化的主张是值得商榷的。原因在于:首先,主张法律“强制力" 观念弱化的学者只是一部分;其次,宣布无效也是一种制裁(制裁是对人们某种利益的剥夺);再次,哈特提出的法律的“内在观点”并不具有心理学的有力支撑,而仅仅是一种理论研究者的视角和姿态;最后,包括哈特自己在内的多数学者都不否认法律强制的重要性。由此可以认为,法律“强制力”观念弱化理论,只是一个法律帝国的乌托邦。另外,证明基本必为性法规范“必须制裁违法’’的逻辑地位,还要考察凯尔森的规定制裁的主要规范与设定义务的次要规范之间的关系。由于法律的目标是秩序与自由,要达到这种目的,法律的主要手段不是制裁,而是以这种制裁为最终保障的指引和规范。强制性制裁只是最后的措旌。因此,在一定意义上,次要规范并非包含于主要规范之中,而是二者具有相对的独立性。由于法律的实效是法律效力的条件, 因此,基本必为性规范“必须制裁违法”为法律强制力的运用提供了最基本的法律依据,确定了作为整体的法体系的实效得以生成的规范要件,即为法体系存在条件的生成提供了一个规范上的逻辑前提。至于基本必为性规范“必须制裁违法’’的效力或法律约束力,则来自于另外一个基本必为性规范——“必须遵守法律"。在这个意义上, 特定法体系基本必为性规范结构中的“必须遵守法律’’可以被称为第一性规范,而基本必为性规范“必须制裁违法"可以被称为第二性规范。在基本必为性规范结构中, 第二性规范的效力来自于第一性规范,而第一性规范能够得以存续,有赖于第二性规 2 山东大学博士学位论文范的实效生成。基本必为性规范“必须制裁违法"的实效生成,即法律制裁的实现,包括两个阶段,首先是司法判决的生成,其次是司法判决的执行。可以以我国清代刑部的刑案审理过程为例来考察司法过程中司法判决生成中一般的和特殊的途径和方式。为了制裁违法,保证基本必为性规范“必须制裁违法’’的实效生成,清代司法官采取如下司法方法:针对简单案件,司法官初步了解案件事实,根据其“法感”在制定法中初步判断出可以适用的制定法规范。而对于疑难案件,司法官通过法律解释而建构裁判规范; 或者运用比附类推的方式建构裁判规范:或者适用概括性禁律来建构裁判规范;或者对制定法规范做扩张解释而建构裁判规范;或者比照适用成案而建构适用于当下案件事实的裁判规范。清代整个司法判决的生成呈现以下特征:“罪罚相适"观念始终贯穿于清代的整个司法过程;案件事实生成的可质疑性;成案对于建构裁判规范和论证裁判规范合理性的独特功能;严格规则主义的回归。另一方面,司法判决的执行涉及到成本问题,即如何实现执行法律所获得的收益(即正义、法律教育功能的实现)与为执行法律制裁而支付的成本之间的平衡。行为心理学对死刑的威慑效应的研究结论具有一定的启发意义:当法律实施的成本在人们根据经验可以接受的范围内,则应严格执行法律制裁,追求正义的实现,并实现法律的教育功能;当法律实施的成本明显超出了人们在经验中形成的可接受程度,那么就不妨确定刑罚的明确性和严格执行的必然性,同时降低调查和定罪的概率。通过对两条基本必为性规范在整个法体系中的逻辑地位及其实效生成问题的考察,可以发现,两条基本必为性规范分别作为法体系的效力渊源和法体系实效生成的规范前提而存在,因而是特定法体系的规范性根基。我国宪法第五条第四款规定:“~ 切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必筮遵壹壅法和法徨。一切违反宪法和法律的行为,堂筮王丝追究",并且第五十三条规定:“公民生逝遵室壅洼塑洼徨",因此,依据上述分析可以得出结论认为,包含了两个基本必为性规范的上述宪法条款,是我国整个实在法体系的规范性根基在宪法中的