文档介绍：黯百邵阳服服路应川二三岳阳川币山川王川ιuιμ;二I川巾川川川k川川-踏踏币二二..λ111二二二;ιiij怪11暴器吕部旦旦币沪山岳坦白1-由翻磁~.\刷刷摇摇监委II路蜡论"以物抵债"协议的性质和效力孟鑫馨(中央财经大学法学院100081)[摘要]本文在对司法实践中对"以物抵债"协议进行裁判的不同理论基础进行深入分析之后,认为在当事人有明确约定时应该按照当事人的意思进行裁判;在当事人没有明确约定时,应在利益衡量的基础上推定为未履行交付的代物清偿合意。[关键词]代物清偿;新债清偿;债的更新合同是当事人之间通过意思自治达成合意来设定、变更和消灭相互之间的权利义务关系的协议。在合同有效成立以后,当事人应该按照合同的约定来履行自己的债务。但是,在现实生活中,清偿、债的更新和新债清偿,而司法实践中也主要是依据这三种理论进行司法裁判。(一)代物清偿代物清偿是指债权人受领他种给付以代替原定给付,从而使债的关系消灭的清偿方式。构成代物清偿需满足以下要件:(1)原给付是有效的。代物清偿既为他种给付代替原给付,原给付的有效存在就是必要的。一是双方必须有债权存在。二是原定给付是有效的。(2)必须以他种给付代替原定给付。给付包括物的给付、劳务的给付和权利的给付等多种形式。(3)当事人之间必须要达在合同约定的债务不能实现时,当事人往往通过合意的形式约定以他种给付来代替原定的给付,从而使自己的债权得到实现,比如现实中大量存在的"以物抵债"的协议。但是,我国的法律并未对此做出明确规定。鉴于目前学界关于"以物抵债"协议的性质研究亦较少,本文试图通过对"以物抵债"协议的性质入手,来探讨其在实践中的效力,以期对实践有所禅益。一、问题的提出本文先从一个司法实践中发生的案例来直观地了解一下"以物抵债"协议在实践中存在的适用上的困惑。例如:A公司欠B银行借款本息合计细则余万元,后因A公司无力偿还,双方签订《以房抵债协议>,约定A公司以其9处房产(作价11∞余万元)和该公司董事长之子C名下一处房产(作价唰余万元)共折价2翩余万元抵偿全部贷款本息,该协议上加盖A公司公章和C名章。此后A公司依约将其名9处房产变更登记给B银行名下,但C以对《以房抵债协议》不知情为自拒绝交付房产。银行遂诉至法院,A公司和C履行《以房抵债协议>,办理该房屋过户登记。法院认为因协议只加盖了C名章,B银行不能证实C同意用其房屋替A公司抵偿债务,判决驳回B银行的诉讼请求。该判决因B银行上诉而未生效。此外,B银行又依据借款合同向法院提起诉讼,诉A公司清偿以9处房产抵偿后尚欠的贷款本息蜘余万元。一审法院认为,B银行与A公司之间的借款合同关系因双方签订《以房抵债协议》而变更为给付房产,借款合同关系已告终结。经法院释明,B银行仍以借款合同主张权利,故对其诉讼请求不予支持,判决驳回B银行的诉讼请求。B银行上诉后,二审法院认为,由于《以房抵债协议》约定的部分抵债房产并未现实给付,故该抵债条款对应的借款合同关系并未终止,B银行仍有权以借款合同主张权利,故判决A公司清偿借款本息唰余万元并支付违约金。从上述两个不同审级的法院判决来看,一审法院显然是将这种"以房抵债协议"认定为是债的更新,从而认为原合同已经消灭,B银行只能依据后来达成的协议要求履行新的债务;而二审法院是将该"以房抵债协议"认定为是未履行交付的代物清偿协议,即代物清·偿并