文档介绍：正当防卫中‘必需程度’判定标准研究
[摘要] 20XX年国家司法考试卷二第7题引出了正当防卫和防卫过当区分问题，并将焦点集中在“必需程度”了解和判定上。对是否超出“必需程度”了解现在有两种不一样见解，一个是从行为无价值角度，即应该依据行为特征来判定，另一个是从结果无价值角度，即应该侧重于防卫行为造成结果，但两种见解各有利弊。基于正当防卫和防卫过当本质和对两种不一样见解利弊分析，笔者认为，对这一问题判定应该以结果无价值为基础，以行为无价值为补充。
[关键词] 正当防卫；防卫过当；必需程度；防卫手段；防卫结果
一、司考题引出刑法理论及争议焦点
对正当防卫和防卫过当区分中“必需程度”这一要素了解，理论界分歧一直全部存在，实践中也难免存在部分混乱，但这一问题并未引发法学界尤其重视，不过因为结果无价值论和行为无价值论这两种不一样见解兴起，让“必需程度”判定到了不得不重新认真探讨和明晰时候。可能是基于这一考虑，20XX年国家司法考试出了这么一道题目：甲对正在实施通常伤害乙进行正当防卫，致乙重伤（仍在防卫程度之内）。乙已无侵害能力，求甲将其送往医院，但甲不理会而离去。乙因流血过多死亡。相关本案，下列哪一选项是正确？
甲不救助行为独立组成不作为有意***罪
B．甲不救助行为独立组成不作为过失致人死亡罪
C．甲行为属于防卫过当
D．甲行为仅成立正当防卫。
对于本题，官方答案为C，即认为甲行为组成防卫过当，对此答案很多法学学者颇有异议，其中最具代表性一个认为甲行为仅成立正当防卫。而官方答案依据来自于张明楷《刑法学（第四版）》，张明楷见解认为：“正当防卫行为人对可能过当危险含有确保人义务，即对防卫行为人不救助造成危害结果，可能负担防卫过当责任[1]（第四版）[M].北京：法律出版社,-157.
”；“不存在所谓“手段过当”而“结果不过当”或相反现象[2]（第四版）[M].北京：法律出版社,
”。而异议见解则认为：正当防卫防卫人对可能过当危险不含有确保人义务，换句话说，只要防卫手段不过当，即便可能产生过当结果，防卫行为人也没有阻止义务；只要手段不过当，即便可能产生过当防卫结果，防卫行为人也不负担防卫过当结果。从双方争议见解能够总结出，对这一问题争议实际上就是正当防卫和防卫过当判定中防卫手段和防卫结果关系和地位争议，这一争议实质是对防卫人和不法侵害人保护问题，前者强调在防卫手段实施以后应该尽可能保护不法侵害人权利，后者实际是经过减轻防卫行为人义务而起到激励和犯罪行为作斗争效果，侧重于保护被害人权利。
二、现在正当防卫和防卫过当区分多个关键理论及评析
对正当防卫和防卫过当关系，刑法理论界也是众说纷纭，有论者认为防卫过当是正当防卫种概念，正当防卫是违法性例外，而防卫过当是例外例外，比如邢文认为“正当防卫和防卫过当是通常和特殊关系，正当防卫不负刑事责任是通常标准，而防卫过当应负刑事责任，则是该通常标准例外
”[3][J].北京：中国法学,1997(5)
；也有论者认为正当防卫和防卫过当是两个全然不一样范围。即使对正当防卫和防卫过当关系有不一样见解，但包含到二者定义，因为有刑法明文要求，刑法学界却没有太大分歧，但对怎样区分正当防卫和防卫过当，理论界和实务界全部存在很大混乱。中国《刑法》第二十条要求：正当防卫显著超出必需程度造成重大损害，应该负刑事责任，不过应该减轻或免去处罚。从刑法要求可知，正当防卫和防卫过当区分在于是否“显著超出必需程度造成重大损害”，而对“显著超出必需程度造成重大损害”了解又有模糊之处，从文义解释角度出发，“显著超出必需程度”是修饰“重大损害”防卫结果还是修饰防卫手段语焉不详，假如是修饰防卫结果，那么就意味着只要产生超出必需程度防卫结果就是防卫过当;假如是修饰防卫手段，也就表明要同时含有手段显著超出必需程度和造成重大损害才组成防卫过当，只要不含有其中一项，这一防卫行为就应该是正当防卫，含有违法性阻却功效。下面对现在存在多个理论见解进行介绍并简明评述。
（一）以结果无价值论为基础结果判定理论及评述
。
如上所述，假如从文义解释出发，认为“显著超出必需程度”是对“重大损害”修饰，只要出现显著超出必需程度重大损害就应该组成防卫过当。“不存在所谓显著超出必需程度但没有造成重大损害情况，换言之，只是在造成重大损害情况下才存在显著超出必需程度问题；不存在所谓
‘手段过当’而‘结果不过当’或相反现象；‘显著超出必需程度造成重大损害’才是防卫过当。[4]（第四版）[M].北京：法律出版社,