文档介绍：! " " # 年$ $ 月第$ ! 卷第% 期扬州大学学报( 人文社会科学版) & ’( ) * + , ’- . + * / 0 1 ’( 2 * 3 4 5 ) 6 3 7 8 ( 9 ( : + * 3 7 3 5 6 ; < ’= 3 + , < = 3 5 * = 5 6 ) > ’ 4 ? ! " " # ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! @ ’, A $ ! > ’ A % 合同法给付风险分配的法经济分析于雪锋( 扬州大学法学院, 江苏扬州! ! B " " C ) 摘要: 债的风险分为两个层次: 给付风险与对待给付风险。英美法合同风险问题首先是第一层次即给付风险问题。英美经济分析法学认为, 给付风险应分配给最佳风险承担者, 即能以最小的成本控制风险或为其投保的当事人。我国合同法所借鉴的英美法严格责任原则, 有时会对债务人过度苛严, 可以借鉴英美经济分析法学之最佳风险承担者理论来缓解这种苛严性。关键词: 绘付风险; 对待给付风险; 经济分析法学; 最佳风险承担者; 路径依赖中图分类号: D C ! E A % 文献标识码: F 文章编号: $ " " G H G " E " ( ! " " # ) " % H " " % E H " B 一、风险的界定风险( 有时称危险) 负担是债法上的一个重大课题。债的风险分为两个层次: 首先是给付风险, “所谓给付危险, 其法律上之意义为负担此危险者, 有义务使约定的给付, 无论如何成为可能。且当该给付变为不可能时, 不管其不能是否可归责于该负有给付危险之当事人, 他皆应负债务不履行的责任”。[ $ ] 债务人负给付风险的结果是,“给付虽非因债务人之故意或过失而给付不能, 债务人还是应负债务不履行的责任”。[ ! ] 亦即, 给付风险大致相当于严格的债务不履行责任( 或违约责任) 。相应地, 大陆法系一般将给付风险问题纳入债务不履行责任的范畴, 通常意义的“风险”是指第二层次的风险, 即对待给付风险( 对价风险) 。“双务契约之一方当事人所负债务因不可归责于自己之事由, 致给付不能者??免给付义务, 然则他方当事人所负债务是否亦受影响? 是为危险负担之问题”。[ E ] 英美法对合同风险作最广义的理解。[ I ] 合同风险既包括物理意义的风险, 又包括法律意义的风险; 后者既包括给付风险( 第一层次) , 又包括对待给付风险( 对价风险)( 第二层次) 。由于英美法历来将合同本身看成一种风险分配或转嫁机制, 认为合同的基本目的与作用是在交易双方之间分配风险, 即保证当事人对已同意的风险分配的服从, 所以, 英美法合同风险问题首先是第一层次即给付风险问题, 当债务人承担给付风险时, 债权人一律负有对待给付义务, 于其给付不能时, 代之以损害赔偿责任, 无须将问题进一步延伸至第二层次即对价风险问题。英美合同法( 特别是辅之以经济分析方法) 对给付风险问题的处理, 对大陆法债务不履行责任的分配具有相当的借鉴意义。下文即围绕英美法给付风险问题, 以经济分析法为中心而展开( 如无特殊说明, 下述“风险