文档介绍:论正当防卫
摘要
正当防卫是违法阻却事由。虽然不以“补充性要件”和“损害平衡要件” 为确立的必需条件,但是,要建立适当的防御。本文是对正当防卫的探析,从正当防卫的问题、限定等情况出发,进行论述。
关键词:正当防卫;防卫行为;防卫意思
引言
进行正当防卫,首先,前提是要面对“紧急”非法侵权,预见到侵权行为 发生后,又在面对违法行为有积极意义上加以危害的行为时,则否定有紧迫性; 其次,必需要确定它是有防御意义的,但若是存在攻击想法或其他的动机,则 不能确定是防御动机,不能判定为防卫。最后,必须要确定是为防御不得已的“最后一招”,不以最终的结果造成的损害大小为判断标准,而应根据是否有必要开展防卫行为的基础上进行判断。
一、正当防卫问题之所在
正当防卫的独立意义是防止非法的“迫在眉睫的不法侵害”行为的违法性。正当防卫的成立是不以“补充性要件”为必要的,其现实意义在于“紧迫的不 法侵害”面前,既不回避义务,没有义务避免(回避,退避义务)。一旦受伤的人对于“紧迫的不法侵害”有防止或避免的义务,则对“紧迫的不法侵害”加 以防止,避免其威胁自己的合法利益,对它进行必要的反击。此外,法律利益 的保护应该允许针对侵害者进行反击,因此可以说,法律利益的保护要在必要 范围内,这才是被允许的反击。为此,就不再需要“损害的衡量”这一要素。 总之,对被害人利益的优势不会左右或被限制于对“非法侵略”的利益判断价 值的大小。
在这种方式中,对于正当防卫是可以这样理解的:基于“紧迫的不法侵害” 的前提,可以确定被害者的利益被优先考虑,那么其成立的要件也不同于紧急
避险。在这个意义上也可以这样理解:正当防卫,虽然原则是以违法性阻却原理 “法益衡量”为基础的,但为了确保被侵害者的权益优先,正当防卫的成立条件需不同于紧急避险。
二、正当防卫的限定
要确立正当防卫,首先必须满足的前提是存在“迫在眉睫的不法侵害”,如 果没有“迫在眉睫的不法侵害”,就没有正当防卫的余地。在这里,所谓“不法”就是指法律的意思,不以侵害者对于侵害行为有责为必要。此外,被称为“不
法”,而不是“侵害”应该成为必要的元素,在一般情况下,只要它是对值得保护的利益即可。
作为正当防卫的先决条件,“非法侵权”必须是一种紧迫的违法侵权行为。也就是说,法律利益的风险必须非常迫切,或者存在法律利益侵害的现实或已经迫在眉睫。在这种情况下,没有时间诉诸于公共部门的保护,为了保护那些面临法律利益侵害的风险,就有必要实施反击。可以说,在特殊情况下,例外的理由,允许实施正当防卫,是在这里。就这方面的反击,正当防卫,连同紧急避险,被称为紧急行为。
就侵权行为的紧迫性而言,如果侵权人预见到了侵权行为,那么它仍然可 以说是迫切的,在实践中是非常重要的。如果它是可预见的侵害紧迫性的损失, 对侵权行为不能实行正当防卫,只能承担损害且无力阻止,或因为反击的行为 遭到了处罚,在这种情况下,在可预见存在侵权行为的情况下,其实就是要求 受害人面对侵权行为必须回避或退避。这样就会招致与“将侵害评价为非法” 的困境。
2. 防卫意思与是否能成立正防防卫
正当防卫,是针对“防卫”行为而认定的。被称为“为了防护(不发侵害)”
,只要是客观防御行为就可