文档介绍：代孕行为有条件合法化的法理基础与权力根据
摘要：作为生命孕育的过程， 代孕行为具有重大的伦理价值和特殊的法律意义。现代法治社会普遍遵奉的法律保留、正义平等与合同自由， 是代孕行为有条件合法化的法理基础。而委托夫妻的生育权和代孕母亲的身体权则成为代孕行为合法有效的具体权利依据。相关权利的行使和代孕行为的实施应遵循禁止权利滥用和维护公序良俗原则。
关键词：代孕行为； 合法化； 生育权； 身体权；
代孕技术的诞生以及在实践中日益广泛的应用， 极大地冲击了传统自然生殖方式以及由此所形成的社会伦理观念和法律制度。对代孕行为和代孕合同的合法性在理论上进行适当梳理和充分论证， 探索解决相关法律问题的适当途径， 具有重大的理论价值和现实意义。
一、代孕行为有条件合法化的法理基础
“给予每个人以其应得的东西”是正义概念的核心内涵， 现代社会日益重视实质正义。现代政治文明中民主原则要求一项立法不仅要切实保护多数人的利益， 而且还应真正尊重少数人的需要并积极维护其正当权利。“多数不得使基本权利及人权失其效力， 因为基本人权乃是先于等享有和保护， 应该作为一个民主等关怀和尊重的权利”为核心的权利论法学， 以平等而非自由作为其核心概念， 认为给予弱势群体适当的制度倾斜才是真正的平等关怀和尊重， 这正是现代社会时代精神之实质正义观的强烈吁求， 也正是为现代各国法治发展所切实践行着的。所
以， 对于作为少数人的不孕者， 同样应该给予制度上的倾斜， 只有这样才能够达到真正的平等。社会应给予遭受不孕症困扰的不幸者更多的理解和宽容， 国家法律也应为她们提供更多的选择。不孕夫妇获得通过代孕行为实现“拥有自己的孩子”美好愿望的机会， 是符合正义最为根本的实质要求的。
生育子女， 建立家庭是人生幸福的重要保障， 是人类源于天性的最为基本的需要。生育权作为人的基本权利， 对其具体内容和行使方式进行限制应遵循法律保留原则和比例原则。《人类辅助生殖技术管理办法》作出严格禁止一切代孕行为的规定， “其所属的规范层级决定了其限制人的基本权利的不法性”, 从而违反法律保留原则。[2]比例原则要求国家在对人民的基本权利加以干预或限制的时候， 要有必要性的判断和证成， 应当限于一定的范围内， 并且注意形式和方法的选择。根据该原则， 作为救济不孕者的一种最后的选择， 立法者对代孕行为的限制应把握在一定的范围内， 而不应简单地全面禁止， 应该积极制定法律规则对代孕行为提供有效的规范和指导。我们有理由认为， 由于代孕并没有被国家以严格意义上的法律的形式明确作出
全面禁止的规定， 作为不孕者行使基本权利的一种方式在一定的条件下应该是允许的。
合同自由原则的实质内涵是合同权利义务关系的确立以当事人自愿协商一致为必要， 当事人的意志不仅是权利义务内容的渊源， 而且是法律行为效力发生的根据[3].但是合同自由也时时存在着被滥用的可能， 有必要对其进行一定的限制， 公序良俗原则也就因此得以确立。公序良俗是“公共秩序”与“善良风俗”的合称， 旨在维护基本的社会法律秩序和公共利益[4].公序良俗原则把宪法和其他法律的一些规范甚至社会的基本道德观念引入到民法之中， 形成了现代社会中契约自由的底线， 成为法律行为效力判断的又一重要标准。代孕行为对社会伦理和公共秩序的影响和冲击非常大。梁慧星教授就曾撰文将代孕合同归入“危害家庭关系行为类型”, 明确认为其违反了公序良俗原则[5].但是， 笔者认为不应认定所有代孕合同均因违反公序良俗原则而无效， 而应根据实际情况具体分析。首先， 从技术角度来看， 不同类型的代孕所涉及到的母亲法律身份的确定依据是不同的， 不完全代孕对传统家庭秩序和生育伦理的冲击更为强烈。其次， 出于良好动机的无偿代孕
与合理补偿代孕似乎并不存在大加谴责的必要性， 而有偿商业代孕则难以避免诸如“亵渎生命”、“出租子宫”、“剥削妇女”、“贩卖儿童”的指责。我们应该借鉴一些国家的做法， 严格禁止以盈利为目的之有偿商业代孕， 有条件开放具有特殊法律价值和伦理意义的完全代孕， 并以法律规范代孕过程的相关行为。
二、代孕行为有条件合法化的权利根据
（一） 委托方夫妻的生育权
孕育子女， 延续生命， 享受由此带来的感动和快乐， 是人们本能的需要， 是人生幸福的一个重要部分。进入近现代社会以来， 人们的这种需要开始逐渐地以法定权利的形式获得法律的明确承认和保障， 并且随着时代的进步而不断地充实和丰富其内容。