文档介绍:工程招标投标中的履约担保问题工程履约担保企业
协议签定以后,为了确保在协议一方出现违约时,另一方能够得到快速救助而无须复杂冗长的谈判或诉讼,通常在协议中要求履约担保制度来实现。中国招标投标法第46条要求:“招标文件中要求中标人提交履约确保金的,中标人应该提供。”这是中国在履约担保方面的主要要求,但招标投标法对履约担保的性质及适用并没有明确要求,实践中对此问题的认识存在部分偏差。本文关键对其中履约担保的形式、履约确保金的性质和履约担保在实践中的适用问题进行探讨。
一、履约担保的形式
有关履约担保的形式,应该说担保法中要求的担保方法均可适用。不过在工程招标中方,常见的是履约确保金的形式,中国招标投标法就只要求了这种形式,世行采购指南也要求中标的投标者提供履约确保金。
笔者认为,履约确保金含有实现救助快的优点,但其它的担保方法一样有存在的必须。而且假如一概要求提供履约确保金,会加重投标者的资金负担,可能会使部分潜在的投标者放弃参加投标。其它的担保方法,像抵押、质押、和确保,只要能满足招标人对协议能顺利推行的安全感,就能够采取。实际上,依据招标的项目不一样,应由招标人灵活决定担保形式,法律没有必须对此做出限定。
那么,在中国现阶段怎样适用履约担保形式呢?笔者认为,依据“法无严禁即可行”的标准,招标投标法只是要求了履约确保金的形式,并没有明确要求严禁采取其它形式的履约担保,那么担保的形式能够是抵押、质押、确保等其它担保方法。
二、履约确保金的性质
履约确保金是招标投标法要求的担保形式,而且在实践也广泛应用,但对履约确保金的性质却存在不一样的认识。
一个看法认为,“履约确保金是一个定金,假如协议顺利推行完成,招标人必需返还中标人。假如中标违约,将丧失收回的权利,履约确保金作为招标方损失的赔偿。考虑到招标方作为投资方的地位,法律没有确定招标人的责任。所以,履约确保金含有单向性,是中标承建商单向提交的一个定金。”在卞耀武主编的中国招标投标法释疑义中也持类似的看法。
笔者认为,履约确保金和定金尽管在很多地方类似,但它不含有定金的性质,是一个特殊的担保。理由以下:
1、从形态上看,履约确保金能够采取现金、支票、银行保函等形式,而依据中国担保法的要求,定金只能采取金钱形式,而不包含替换物。
2、定金的性质应该在协议中明确约定,不然定金权利得不到支持。担保法解释118条要求:“当事人交付留置金、担保金、确保金、订约金、押金或订金等,但没有约定订金性质的,当事人主张订金权利的,人民法院不予支持。”而在实践中,不论是招标投标法还是详细的招标文件中,履约确保金全部不可能约定为定金的形式。
3、罚则方面不一样。给付定金的一方不推行协议义务的,无权要求返还定金,接收定金的一方不推行义务的应双倍返还定金。而对于履约确保金,假如中标人不按招标文件的要求提供,将失去取得协议的资格,其已提供的投标确保金不予退还。
三、履约担保在招标中的详细适用
在详细适用上,法律对有些问题没有明确要求,笔者结合部分国际立法及实践做法,对相关方面进行了探讨。
1、适用的非强制性。依据中国招标投标法的要求,是否采取履约确保金制度,应在招标文件中明确要求,假如没有要求则不能要求投标人提供。不过,笔者提议