文档介绍：未登记的房产抵押协议怎么办
［案情］
2008年9月，王某向何某借款14万元，期限1年，双方在借款合同中约定，王某夫 妇以座落在莲洲乡杨桥街、占地面积为120平米的4层房屋作为借款抵押，房产证和土地 使用权证均交由出借人何某保管。合同还约定，如果借款逾期未能归还，王某夫妇愿将该 房产卖给何某，双方议定房价为20万元，多余款项退回借款人，一次性办理房屋过户手 续，手续费由何某承担。2009年9月，王某没有偿还到期债务，何某遂向法院起诉，要 求王某偿还借款并承担抵押担保责任。
［分歧］
未登记的房产抵押协议是否有效？
一种意见认为，本案借款事实清楚，但房产抵押协议成立但未生效，根据《担保法》 第41、42条的规定，房产抵押必须到相关行政部门办理抵押登记，抵押合同自登记之日 起生效。在借款抵押合同中双方对抵押房产达成的处理意见是一附条件的房地产买卖协 议，不是转移抵押房产所有权的协议，《物权法》第195条规定，债务人不履行到期债务, 抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价所得的价款优先受偿抵押权人，故该房产买卖 协议不违反法律规定，该协议是双方的真实意思表示，应认定为合法有效，但对该房屋买 卖协议何某在起诉书中没有主张履行，因此如果何某在诉讼中没有补办抵押登记手续，应 当判令王某按期履行还款义务即可。
一种意见认为，本案借款事实清楚，房产抵押协议成立生效。《物权法》第15条规 定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，自合同成立时生效;
未办理物权登记的，不影响合同效力。本案抵押协议没有到相关部门进行抵押登记在民事 纠纷中只是发生不能对抗第三人的效果，本案没有已进行登记的第三人存在，故王某如不 能偿还到期债务，应判决王某按合同约定承担抵押担保责任。双方在借款合同中关于买卖 抵押房产的协议规避了我国担保法和物权法关于抵押时双方不得约定转移抵押财产所有 权的禁止性规定，该内容无效。
一种意见认为，本案借款事实清楚，房产抵押协议虽未进行登记，但是双方真实的意 思表示，且不违反法律规定，根据《物权法》第15条、第187条的规定，拟判决确认该 抵押协议成立生效，告知及时办理登记，抵押权自登记之日起设立。双方对抵押房产达成 的处理意见是一附条件的房地产买卖协议，实质就是在抵押时约定转让抵押房产所有权的 协议，该房产买卖协议违反法律规定，内容无效。
潸析］
笔者同意第三种意见。
抵押合同是债权人与债务人签订的以债务人或第三人的财产设定优先清偿债权的合 同，债权人享有抵押权因抵押合同的签订而设立，但由于抵押权的法律效力不仅直接涉及 抵押人和抵押权人，而且还及于抵押人的一般债权人和其他与抵押物有利害关系的人，因 此，法律对抵押权的设立和实现都有严格规范。
本案的房产抵押权是担保物权，也是物权的一种，《物权法》第15条规定，当事人 之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有 约定外，自合同成立时生效;未办理物权登记的，不影响合同效力。而《担保法》中则规 定须登记的抵押合同自登记之日起生效，两部法律对抵押合同的生效时间存在抵触，根据
后法优于前法的适用原则，应认定王某与何某的房产抵押协议成立生效。但是，合同生效 债权人未必就当然地设立了抵押权，《物权法》第180