文档介绍：证券投资基金法草拟稿尚有商榷之处
证券投资基金法草拟稿尚有商榷之处
詹朋朋2011-2-15
近日，各方关注的《证券投资基金法》修改草拟稿正在各地征求意见。本次修改草拟稿是全国人大财经委经过近两年的准备后得以出台的。其中最大的变化体现在两方面：一是拓展了“证券”的定义；二是把私募基金纳入该法调整。由此，该法把私募股权基金也纳入到其调整范围内。
应该说，本次草拟稿是一次重大的突破，在为私募基金提供法律保护方面具有重要的积极意义。草拟稿把私募基金单独专章规定，也充分地考虑到了私募基金非公开募集的特点。然而，笔者认为，草拟稿在几个重大问题上尚有值得商榷之处，非单纯靠几个立法条文的调整能得以解决，尤其体现在对私募股权基金的监管思路上。
首先，在立法监管时应考虑不同基金各自的特点。
在考虑私募股权基金的法律监管思路时，应把私募股权基金（本文指广义的私募股权基金，包括投资于早中期的创业投资基金和投资于中后期的并购基金）与公募证券基金、私募证券基金相区别，不宜混在一起加以管理。
事实上，这三者有很大区别，在基金募集和基金投资两个环节各不相同。公募证券基金是“两头在公”：即募集公开且投资对象是公开交易的
证券；私募证券基金是“一头在私、一头在公”：即募集非公开但投资对象是公开交易的证券；而私募股权基金是“两头在私”：即募集非公开且投资对象是非公开交易的未上市企业股权。而本次草拟稿则似乎未充分考虑到这三者的区别，尤其是未充分考虑私募股权基金的特点。
正因为三者具有不同的特点，其监管思路也应有所不同。对于“两头在公”的公募证券基金，监管应该最严格。目前要做的，应是在原立法的基础上，针对实践中问题严重的信息披露不当、“老鼠仓”、操纵市场等方面完善相关立法，加强监管，堵住漏洞。而对于“一头在私、一头在公”的私募证券基金，监管应该相对宽松，且主要重点应是对“在公”的这一头进行监管。
目前的草拟稿中已经特别设专章规定，并设定了合格投资者的门槛，但把私募股权基金和私募证券基金不加区别地都列为非公开募集的一章，是不妥的。
笔者认为，应重点规范其在投资于公开交易的证券时的行为（例如操纵市场，等等），而对其非公开募集行为并不需要太多监管（例如，不需要像公募证券基金那样要求承担信息披露的义务，而留给基金份额持有人与基金管理人自行在协议中约定）。而对于“两头在私”的私募股权基金，监管应该最为宽松，或者可以说不需要特别予以行政监管。因为其募集是私下（有合格投资者的门槛），而投资的对象是未上市企业的股权（私人股权的交易不涉及信息公开披露等问题），均不涉及公众。
其次，私募股权基金的立法监管应尊重客观现状。在私募股权基金的立法监管方面，我国有关部门已经出台了《外商投资创业投资企业管理办法》和《创业投资企业管理暂行办法》，并有国家税务总局、财政部的配套税收立法。如果强行把私募股权基金纳入《证券投资基金法》，必然面临和现有立法的冲突和衔接问题。
我个人认为，《证券投资基金法》把“证券”的概念扩大到“未上市企业股权”的确有些牵强。虽然英文里的securities有时也可以包含未上市企业的股权或股票，但是，根据我国的通说，“证券”的含义是不包含未上市企业的股权的。通常的著作也严格区分“证券投资基金”和“股权投资基金”。