文档介绍：论我国情势变更原则下再交涉义务构建问
题及策略
—、再交涉义务的提出
合同作为双方当事人意思表示一致的结果，对于双方当 事人具有相当于法律的约束效力。在合同已经缔结的前提 下，双方当事人应该按照业已生效的合同行使权利、履行义 务。“这正是各国合同法中一条被普遍接受的原则，即契约必 须严守原则”。口］但是，有原则就会有例外情形。例如，在合 同缔结后的合同履行过程中，客观情况发生了当事人在订立 合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重 大变化，致使合同成立的基础丧失，继续履行合同对于一方 当事人明显不公平或者不能实现合同目的，如果此时［毕业论 文网专业提供和论文代写的服务，］仍恪守“契 约必须严守”的原则，必然将会致使双方当事人利益失衡。因 为在这种不能归责于当事人的前提下，合同基础发生变化导 致的风险由其中一方当事人承担是明显有悖于民法公平原 则的。所以，民法在“契约必须严守”的大原则下，积极寻求 合同订立情事发生变化的情况下如何实现合同公平的正当
化，也就是所谓的情事变更原则。“所谓情事变更，是指合同 有效成立后，因不可归责于双方当事人的原因发生情势变 更，致合同之基础动摇或丧失，若继续维持合同原有效力显 失公平，允许变更合同内容或解除合同。[2]
根据情事变更原则，一旦有影响合同基础变动的事由出 现，合同当事人可以诉至法院，请求法院变更或解除合同以 恢复当事人之间的失衡利益。“但是由法官在调查案情的基础 上得出合同是否应当调整、甚至如何调整，这是对法官的苛 求，因为法官并非训练有素的商人，他们是否有能力修改和 调整复杂的商事契约也不清楚，所以法官发挥更大作用的能 力也已受到质疑。”[3]况且，法官在当事人围绕能否变更合同 的请求诉至法院时，所作出的裁量而形成的新的合同的内容 也并不一定能够完全符合合同双方当事人的真实意愿。此 外，合同因纠纷一旦进入法院诉讼阶段，那么也就意味着导 致因纠纷所产生的解决纠纷的成本会因此增加，对于合同的 当事人来说，需要投入相关的时间和费用；对于司法机关而 言，冗长的诉讼程序导致的诉累也是对司法资源的耗费。也 就是说，以诉讼方式解决情事变更导致的合同纠纷并非最佳 方式。[4]
基于此，德国法学家Horn教授于20世纪80年代在其 《再交涉义务》一文中首次提出再交涉义务的理论。该理论 主张在情事变更的情况下，当事人将合同诉至司法机构之
前，应通过自主磋商，对已经形成的权利义务关系进行调整， 进而形成合意，公平分担由情事变更导致的合同风险，实现 合同正义。［5］在德国，立法上虽然并未没有明确规定情势变 更原则下的再交涉义务，但自从Horn教授在其《再交涉义 务》一文中提出再交涉义务概念以来，有关再交涉义务以及 合同变更的研究不断深入，涌现出了不少成果。学者们对再 交涉义务的概念、要件和法律效果进行了详尽、具体的研究 和探讨。在日本，立法上也并未规定再交涉义务，但随着对 现代合同法中合同义务群的探讨，学术界对此问题的研究也 逐步走向深人。日本学者则更侧重于从宏观上研究再交涉义 务，探讨其理论基础以及再交涉义务在合同法中的定位、再 交涉义务与其它合同义务的关系等。⑹德国学者和日本学者 在对再交涉义务的研究上虽然研究的视点和路径不同，但基 本观点是一致的，即基本上都把再交涉义务定位为诉讼上行 使合同变更请求权和解除请求权之前，必须要历经完成的步 骤，是以促进当事人的自主交涉为目的的行为规范，是合同 法上的法定义务和实体义务。［7］
自再交涉义务理论提出以来，国际私法领域不断尝试在 情事变更原则下将再交涉义务作成文法规定，《国际商事合 同通则》和《欧洲合同法原则》就对再交涉义务做出了明确 规定。《国际商事合同通则》“艰难情形”（即 情事变更）下当事人的再交涉义务规定为：“
况，处于不利地位的当事人有权要求重新谈判。但是，提出 此要求应毫不延迟，而且应说明提出要求的理由。 判的要求本身并不能使处于不利地位的当事人有权停止履 约。，任何一方当事人均 可诉诸法院解决。”《欧洲合同法原则》第6 : 111条第2款 也有类似规定，其第2款前半部分规定：“如果由于情事的变 更使合同履行变得格外困难，当事人应当进行磋商以改订合 同或者解除合同”。另外，第3款也有如下表述：“在任何一 种情形，法院可以对因一方当事人悖于诚实信用与公平交易 之拒绝磋商或者终止磋商而遭受的损失判予损害赔偿。”[8]
从两个法案的规定来看，它们都是支持在缔约后发生情 事变更时，以当事人之间的先行磋商作为诉至法院的前提条 件。即承认“再交涉”在为情事变更原则中具有独立意义。但 是两者之间的区别也是比较明显的。一是