文档介绍：违法所得和违法收益的界定
内容摘要：违法所得及收益问题在现行刑事法中存在空白状态，考虑到对该问题进行规制的必要性，从完善刑事法制的角度出发，应当对其合理地界定，并进行比较全面的规制。
关键词：违法所得 违法收益 规制
《联合国反***公约》在中国国内所引起的反响，是以往任何一个具有刑事法内容的公约所不能比拟的。虽然1988年《联合国禁止非法贩运***品和精神药物公约》和2000年《联合国打击跨国有组织犯罪公约》在国内也产生较大影响，但是与《联合国反***公约》相比，后者所产生的积极响应更为广泛、深远。对这一现象的解读，除了可以看到刑事法学界对国际法律文件更强烈的认同和积极的参与意识，更为重要的是，它折射出中国对***问题的深沉忧思和路径探索。《联合国反***公约》的出台，恰恰是给处于困境的反***斗争提供了“他山之石”。由此对整个反***机制及中国刑事法制的反思，则不仅是对《反***公约》的单向呼应，实际上更像是对中国反***及相关刑事法制的一次“检阅”。本文探讨所探讨的违法所得及收益的问题，仅仅是这一“检阅”中的一个十分具体、微观的问题，不过，它与目前围绕《联合国反***公约》研究最热点的***所得的没收、缺席审判等问题都
紧密联系。而由于违法所得是任何财产性或大多经济性犯罪都可能涉及到的问题，因此，本文也将研究视野扩大，而将违法所得及收益作为一般问题进行探讨。
一、违法所得和违法收益的理论界定
2004年《宪法修正案》明确载入“公民的合法的私有财产不受侵犯” 条款，从而将之确认为公民的基本权利之一，并成为一条重要的权利保障原则。与此原则相关，在刑事法领域关注违法所得及违法收益的问题，其意义在于：一方面要从一般预防和特殊预防的角度出发，通过对违法所得的追缴和退赔，对违法收益的没收，使犯罪人不能从违法犯罪中获益，同时也使其他人通过犯罪获益的念头得到抑制；另一方面，区分合法财产与违法所得，对于保障公民的合法财产权的不受侵犯具有重要意义，而如此也是合理约束国家权力的客观要求。
合理界定违法所得的范围，具有积极的实践意义。
所得，英文为proceeds（又译为收入或收益），按照《元照英美法词典》的解释，是指因出售财产或从事其他商业活动所得的收益 。我国现行《刑法》第64条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”。对于这里的违法所得，顾名思义，应指通过违法（包括犯罪）所获取的财物。产生违法所得的犯罪主要是带有财产性和经济性的犯罪 ，从违法所得来源区分，可将产生违法所得的犯罪区分两大类：（1）取得利益型的犯罪，如盗窃罪、***罪、受贿罪等；（2）经营利益型的犯罪，如高利转贷罪。由于这两类犯罪中违法所得产生的方式不同，因而在追缴时，其计算方式也不同。对于前者，其所取得的非法财产本身即是违法所得；而对于后者，必须进行相应的计算，如在高利转贷罪中，即应以所谓的
“利差”所得作为违法所得 。从法律规制的方式看，区分绝对型的违法所得和法律拟制型的违法所得：前者即指从行政法、民法等刑法“前置法”即可以判断行为人所得是违法的情形，后者则需要法律特别的拟制性规定，才可以确认其是违法，如《刑法》第395条关于巨额财产来源不明罪的规定，“本人不能说明其来源合法的，差额部分以非法所得论” 。从物质形态上区分，违法所得可分为物质载体没有改变的违法所得和物质载体改变的违法所得：前者指获取时和追缴时物质形态没有发生的改变的情形；后者指获取时和追缴时物质形态发生变化的情形，比如获取时为现金，而行为人以该笔现金投资不动产，追缴时违法所得的存在形式以不动产的形式存在。从刑事诉讼上看，违法所得不仅包括有罪判决生效情形下可以确认的违法所得，还包括其他三种情形：（1）根据《刑事诉讼法》第15条所规定的不予追诉的情形；（2）根据《刑事诉讼法》第124条规定，存在法定不起诉和存疑不起诉的情形 ；（3）法院作出无罪生效判决时，仍存在违法所得的情形。在这三种情形，虽然依照《刑事诉讼法》和《刑法》的规定，不再追究犯罪嫌疑人和被告人的刑事责任，但是仍有存在违法所得的可能，因而从应然的角度有必要进行追缴，或者责令其赔偿被害人损失。
刑事法中的违法所得可以从广义和狭义两个角度去界定。从广义的角度，违法所得不仅包括通过违法犯罪行为获得的财物，也包括这些财物可能发生的天然孳息、法定孳息以及利用该财物而经营所获得的财产性利益 。对现行《刑法》第64条中“违法所得”的理解，即应采取广义的违法所得的概念。但是，应该注意的是，通过违法犯罪直接取得的财物和通过这些财物的增值和经营而获得的利益有所不同，因而对于前者可以界定为狭义的违法所得（或者称之为原生的违法所得），后者则