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侵权疏忽的举证责任分配

一、引言 举证责任分配之标准，存在规范说和反规范说两种观点。规范说认为，主张权利存在之当事人，应就权利发生事实负举证责任；主张权利不存在之当事人，应就权利障碍事实、权利消灭事实或权利排除事实负举证责任。反规范说则认为，应从维护当事人之间公平正义出发，根据案件的具体情况分配举证责任。在注册会计师侵权责任中，利害关系人损害赔偿请求权的成立必须满足以下四个要件事实：注册会计师出具不实审计报告，利害关系人受到损害，注册会计师存在过失，不实审计报告与受损之间存在因果关系。根据规范说，利害关系人应对损害赔偿请求权成立的上述四个要件事实承担全部的举证责任；反规范说则认为，由于审计是一项技术性较强的活动，注册会计师在审计活动中处于主导或优势地位，利害关系人处于被动或弱势地位，对注册会计师是否有过失难以举证，因而应由注册会计师举证证实自己没有过失。法学界多认同反规范说的观点，会计学界多认同规范说的观点。 博弈论，又称对策论或赛局理论，为运筹学的一个分支，是指运用数学理论研究有利害冲突的各方在竞争性的活动中是否存在自己取胜的最优策略，以及如何找出这些策略等问题。博弈论是研究具有斗争或竞争性质现象的理论和方法，目前在经济学、政治学、国际关系学等很多学科都有十分广泛的应用。博弈根据不同的标准有不同的分类，一般认为，博弈主要可以分为合作博弈和非合作博弈。目前应用最广泛的是非合作博弈，非合作博弈又分为完全信息静态博弈、完全信息动态博弈、不完全信息静态博弈、不完全信息动态博弈四种。与博弈论直接有关的两个最为常见的概念是优势策略和纳什均衡。所谓优势策略，是指相对于自己其他策略而言占据优势的策略，而不是指无论对手采取什么策略自己都占有优势的策略。所谓纳什均衡，是指所有参与人均采取最优策略时所达成的一种处于均衡状态的策略组合。笔者拟从博弈论的角度出发，以囚徒困境为例对过失主观要件的举证责任分配做探讨。 二、囚徒困境 关于博弈论的一个经典案例是囚徒困境。假设有两名嫌犯（甲和乙）共同入室盗窃，在窃得若干财物准备逃走时被房间主人发现，两名嫌犯为逃走共同将房间主人刺伤，后两名嫌犯被警方抓获，并缴获赃物。检方将两名嫌犯分置于不同的房间进行审讯，对于每名嫌犯，检方给出的政策是：如果两名嫌犯都坦白伤人事实，因证据确凿，两人都将以抢劫罪移送法院起诉，请求法院量刑（判处有期徒刑）10年；如果只有一名嫌犯坦白伤人事实，另一名拒不坦白，两名嫌犯都将以抢劫罪移送法院起诉，但坦白者将因检举同案犯构成立功，减轻处罚，请求法院量刑3年，拒不坦白者将从重处罚，请求法院量刑12年；如果两名嫌犯都拒不坦白伤人事实，因故意伤害证据不足，检方只能以盗窃罪移送法院起诉，请求法院量刑5年。这个博弈的支付矩阵可见表1：对于嫌犯甲而言，如果嫌犯乙采取坦白策略，其如不坦白将获刑12年，坦白将获刑10年，故其优势策略应是坦白；如果嫌犯乙采取不坦白策略，其如不坦白将获刑5年，坦白将获刑3年，其优势策略仍是坦白，由此可见，无论嫌犯乙采取何种策略，嫌犯甲采取坦白策略总是优势策略。相应对于嫌犯乙而言，无论嫌犯甲采取何种策略，其采取坦白策略也总是优势策略。于是，两名嫌犯均根据自己的判断做出坦白策略，最终各自获刑10年。