文档介绍：借款合同诺成合同
篇一：借款合同是诺成合同吗
篇一：借款合同：诺成契约还是要物契约？ --以合同法
第二百一十条为中心（张 谷）借款合同：诺成契约还是要 物契约？
――以合同法第二百一十条为中心
张谷北京大学法学院 副教授
上传时间：20XX-1-9
一、问题的提出
在借款关系中，当事人彼此间交换的并不是作为物品的 金钱，而是以货币单位所表示的抽象的财力（ abstrakte
vermoegenmacht ） ——金额 （徳 geldsumme Oder
geldbetrag ）。准确地说，一方往往是在用一较小的金额 （即 利息），换取对另一方的较大金额（即本金）的利用。因此， 贷款人方面较大金额的提供（价值移转），恰恰是借款人方 面有义务偿还本金（价值回收）的前提条件；没有本金的供 给，偿还本金的义务也无由发生 （徳ohne auszahlung keine
r uckzahlung ）。对于这种不言自明的道理，法律上似乎应 理所当然地予以承认。然而有趣的是，在法制沿革中，借款 合同长期被规定为要物契约，晚近才有所突破。
在古典罗马法上，只有少数的契约类型可以通过单纯合
意（徳durch bloenkonsens ）来订立，而消费借贷并不在其 中。在德国普通法上，通说长期以消费借贷为要物契约。德 国民法典施行以后，尽管学理上对于德国民法典第 607条第
1款的理解发生了分歧［1］，但审判实践中仍固守“要物契 约说”。这一状况直至德国债法的现代化法（徳 gesetzzur modernisierung des schuldrechts ）在 20XX年 1 月 1 日施 行后，方才彻底改变［2］。
历史惊人地相似。最近的二十多年里，类似的变化在中 国的立法和实践中也同样存在，其结果体现在《合同法》第 一百九十六条和第二百一^条中。就银行的借款合同而言， 究竟是诺成合同还是要物合同，在建国后至 1982年《经济
合同法》之前，由于前苏俄 1922年民法（第二百零八条）
和1964年民法（第二百六十九条）、日本民法（第五百八 十七条）、旧中国民法（第四百七十五条）、德国民法（第 六百零七条）都遵循了罗马法的传统，规定消费借贷为要物 契约，我国学理上对此也采取要物契约说 ［3］。但在《经济
合同法》施行以后，围绕该法第二十四条和第四十五条之规 定［4］，学理上出现了不同观点，有的继续维持要物契约说 ［5］，有的则改采诺成契约说［6］。1996年6月28日中国人 民银行《贷款通则》将贷款业务流程分为贷款申请、信用等 级评估、贷款调查、贷款审批、签订借款合同、贷款发放、 贷后检查、贷款归等还八个环节，其中贷款发放在借款合同
签订之后。而且依据《贷款通则》
第18条（借款人权利）和第30条（贷款发放）之规定， 贷款发放系贷款人之义务，而借款人也相应有提取和使用的 权利。银行实践中也是将借款合同当作诺成合同来处理的。
1999年《合同法》在第一百九十六条、第二百零一条对于银 行借款合同明确采取了诺成合同的模式。 但是，对于自然
人间的借款合同的诺成性还是要物性的问题，《民法通则》 第九十条并未表态，最高法院的司法解释，似乎从来都是避 而不谈［7］，只是学理上一直坚持要物契约说。因此，当立 法者决定在合同法中，依据主体的不同分别规定自然人之间 的借款合同和其他的借款合同（主要是以金融机构为一方的 借款合同）［8］时，由于没有细察学说与实践之间的微秒差 别，便在合同法第二百一十条中采用了要物契约说。
无疑，这种变化依据的是主体标准，而不可能是客体标 准［9］，与德国立法上的转向相比还谈不上彻底。但无论是 德国民法无论金钱借贷还是物品借贷，一律从要物契约说并 线到诺成契约说；还是同为借款合同，中国合同法上却根据 主体不同而采取要物性和诺成性的“双轨制”，都多多少少 给我们提出了这样的问题：按照“没有付出就没有偿还”原 则，本金的提供，除了导致借款人偿还本金的义务之外，在 整个借款关系中到底还有什么其他的作用？这种作用是否 必然要求将贷款的提供作为借款合同的成立要件？还是另 有解决之道？本文尝试以合同法第二百一十条为中心，从自 然人间的借款合同入手，剖析要物性要件的功能、弊端以及 解决之道，并指陈司法实践中缓和要物性要件的路径。但本 文的分析结论却并不因此而局限于
自然人间的借款合同。
二、自然人间的借款合同：诺成性还是要物性？
《合同法》第二百一十条规定：“自然人之间的借款合 同，自贷款人提供借款时生效。” 通说认为，该条对于自
然人之间的借款合同，采取的是“要物合同说” ［10］。笔者
对此种解释结论表示赞同，但认为从“要物契约说”出发， 该条的表述有不妥之处。笔者甚至以为立法