文档介绍：合同诈骗，借款合同
合同诈骗罪中“合同”的认定一一以借款合同形式进 行诈骗的行为如何定性♦经济与法
作者简介：叶萍，北京市朝阳区人民检察院公诉二处.
一、问题的提出
案例一：陈某合同诈骗案’
被告人陈某和他人共同成立某有限责任公司，被告人陈 某系实际出资人并担任法定代表人• XX年9月30日，被告人 陈某用本人XX年已经出卖的房子和四十万元的空头支票作 抵押，通过中间人，与被害人牟某某签订借款协议，骗取牟某 某人民币三十万元，还款日期为XX年3月30日•陈某在借款 协议上签字并加盖了公司的公章•牟某某将三十万元于当天 汇入陈某公司的账户，陈某当天就通过网银方式支出元，其 中十万元用于个人支出，其他去向无法查明•后陈某不予还 款，下落不明，直至XX年7月6日被中间人发现后扭送至公 安机关•检察机关以陈某构成合同诈骗罪向法院提起公诉, 法院判决陈某犯诈骗罪，判处有期徒刑十年二个月，罚金人 民币二万元•判决理由是：被告人陈某在诈骗牟某某钱财过 程中，虽然与牟某某签订了借款合同，但该合同并未体现市 场交易行为，亦非扰乱市场经济秩序，因此不符合合同诈骗 罪中〃合同〃的范围，被告人陈某的行为符合诈骗罪的犯罪构
成.
案例二：周某某合同诈骗案
被告人周某某用伪造的房产证做抵押与被害人张某签 订借款协议书•骗取张某人民币1 8万元•后张某到朝阳区房 管局核实房屋产权时被告知房产证系伪造的，发觉被骗遂报 警•后被告人周某某被抓获归案•检察机关以周某某涉嫌犯 合同诈骗罪向法院依法提起公诉，法院以被告人周某某犯合 同诈骗罪判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币六千元。
上述两个案例的基本事实和犯罪手段基本一致,但判决 结果却截然不同，因此引出实践中困扰司法实务部门的一个 问题：以借款合同形式实施诈骗的行为该如何定性.
二、分歧观点
实践中，对以借款合同形式实施诈骗的行为，主要存在 如下分歧意见
第一种意见认为，应当定诈骗罪•理由是借款合同虽有 合同形式，但是与普通
民间借贷中借条的性质一样，公民个人之间进行类似借 款协议，不能体现市场交易性质，不是合同诈骗罪的〃合同〃， 应当认定为个人之间的诈骗罪.
第二种意见认为，应当定合同诈骗罪•理由是通过借款 合同形式进行的诈骗，是双方当事人在签订，履行合同过程 中发生的行为，同时伴有抵押，质押等特殊的担保形式，此类
合同不等同于普通民间借贷中的〃借条〃，能够体现一定的市 场交易特征，应当认定为合同诈骗罪.
第三种意见认为，如果是自然人实施的行为，应当定诈 ; 合同诈骗罪，因为单位的参与使得整个借款合同的性质发生 了变化，就具有了市场交易的性质，体现市场经济秩序•而且 诈骗罪没有单位犯罪.
三、评析意见
我们在实践中同意第二种意见，主要理由如下：
首先,不应当以犯罪主体是否单位或个人来判断合同诈 骗或者诈骗•第三种意见认为，如果签订合同的当事人一方 或双方是单位的，就能够体现市场交易性质•如陈某合同诈 骗案中，法院在审查时就认为，如果陈某是以单位名义签订 合
同并将借款直接用于单位经营，那么其借款的行为就能 体现市场经济秩序性质，就应当认定为合同诈骗罪，但事实 上陈某并未将借款用于单位经营，而是用于个人支配使用， 故无法认定为单位犯罪，也就无法体现市场交易的特征，不 符合合同诈骗罪的构成要件•笔者认为,这种观点有待商榷.
《刑法》第二百二十四条并未规定犯罪嫌疑人或者被害人 一方必须是单位，这不是合同诈骗罪的必要条件•通过对合 同的主体进行界定，即将个体工商户，农村承包经营户之外 的自然人之间订立的合同排除在合同诈骗罪之外来，同一个
行为，如果单位实施是合同诈骗罪•而自然人实施就变成了 诈骗罪，显然违背了立法原意，不符合现行的法律规定.
其次,不应当以合同内容是否系原《经济合同法》规定 的〃经济合同〃来判断是否构成合同诈骗理由如下：虽然从合 同诈骗罪的立法渊源看，合同诈骗罪中的〃合同〃似乎仅指原 《经济合同法》规定的〃经济合同〃，因为1997年的《刑法》 颁布前，有关的司法解释曾有这样的表述•但是应当注意到， 修订后的《刑法》第224条在规定合同诈骗罪的罪状时，并 没有继续沿用上述司法解释的说法，而只用了〃合同〃一词. 而原有的《经济合同法》已经废止,现行的《合同法》已经 不再出现经济合同一词，而是使用〃民事合同〃.《合同法》 第2条规定：〃本法所称合同是平等主体的自然人，法人，其 他组织之间设立，变更，终止民事权利义务关系的协议•婚 姻，收养，监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规 定."合同诈骗罪中的合同不
能是身份合同，因为身份合同受到侵犯后，其侵犯的客