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上传人:zkusha 2021/10/12 文件大小:1.08 MB

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文档介绍

文档介绍:第一章 国际法的概念和渊源
国际法的概念和特征
国际法与国内法的关系
国际法的形成、发展和现状
一、国际法的名称、概念及特征
(一)国际法的名称
外文名称: International Law 英国法学家边沁
中文名称:美国丁韪良将惠顿的Elements of International Law译成中文,取名“万国公法”。
格老秀斯——近代国际法的奠基人
格劳秀斯,近代西方资产阶级思想先驱,国际法学创始人,被人们同时尊称为“国际法之父”与“自然法之父”。名著《战争与和平的权利》和《海洋自由论》明确提出海洋应为各国自由利用。英国学者塞尔登在1618年的《闭海论》认为英国君主有权占有英国周围的海洋。
英国哲学家和法学家边沁
英国的法理学家、功利主义哲学家、经济学家和社会改革者。“国际化”(International)一词,就是由边沁本人创造出来的.
丁韪良——最早使用“万国公法”名称的美国传教士
二)国际法的定义
 国际法是是指在国际交往中形成的,调整国际法主体之间、主要是国家之间关系的,具有法律拘束力的原则、规则和制度。
(三)国际法的特征
主体——主要为国家。
2、制定——没有一个统一的最高立法机关社会成员所公认的,而不是经由超国家的世界立法机关产生的,(world law; transnational law ; supranational law )
3、国际法体现了国家之间的协调意志
4、国际法由国家单独或集体的强制措施保证实施
因此有人认为国际法为“弱法”,甚至不是法!
(四)国际法的作用
1、 国际法是国际社会生存与发展的法律纽带;
2、国际法是国际关系中规范国家行为的法律准则;
3、 国际法是维护国际交往秩序的法律保障;
4、 国际法是国际关系中评判国家行为是非曲直的最终标准;
5、 国际法是国际关系中国家维护自身权益的重要工具;
6、 国际法是一种软力量。
二/国际法的性质
反方论据:
1、国内的法律是由权力至上的立法机关制订的,而国际上没有一个超国家的立法机关。
2、对违法行为进行制裁,国内法上有专门的国家机关执行法律,而国际上没有一个执行国际法的超国家的司法机关。
3、国际上有大量的违法现象没有得到制裁。
结论:国际法并不是真正的法律,而是“实在的国际道德”,“普遍流行于各国间的情感与舆论”。
正方论据:
(1)有无立法机关并不是法律之所以成为法律的必要条件;
(2)有无专门的执法机关实施法律、制裁违法者也不是法律成为法律的必要条件;
(3)关于国际法经常被违反的问题
(4)关于制裁的问题
(5)国际法是不是法律,关键要看国家的态度
(1)违反国际法仅是例外
国家遵守国际法的动因
即使承认国际法的法律属性,但如果将集中强制作为法的要素,国际法仍与国内法不完全相同,尤其表现在对违法行为的强制方面。那么,国家为什么还比较遵守国际法呢?
第一,国际法中交互主义在发挥作用。
第二,国际法的形成往往基于国家的意志。
第三,国际法存在监督、协商、说服等确保义务得到履行的手段。
第四,不遵守国际法导致跨国界交流无法顺利进行。
(2)关于制裁问题
受害国不仅对违法者进行谴责,有时会进行报复,或要求加害国赔偿,这就超出了道德的范围。
有时是弱小国家无法制裁强国;或考虑制裁得不偿失;或是考虑其他方面的利益,受害国宁愿选择容忍,这是常见的现象。
国内法也有违法者得不到制裁的情况。
实际上没有实施制裁不等于不应当制裁。
三、国际法的渊源
1、国际条约——现代最主要渊源
(1)定义:指两个或两个以上国际主体法依据国际法而缔结的规定其相互之间权利和义务的书面协议。是一种正式的法律文书。
2、国际****惯——最古老,最原始历史上长期占首要地位,现代主要渊源
(1)定义:国际惯例。指在国际交往中经反复和一致实践而逐渐形成的被认为有法律拘束力的不成文的国际规范。通常被称为国际****惯法(International Customary Law)

例如:在迎宾仪式中鸣放礼炮,最高规格是21响,一般为国家元首鸣放;其次19响,为go-vern-ment首脑鸣放。
(2)国际****惯成为国际法的两个要素
A要素:物质要素——国际****惯产生(客观要素)——各国反复和一致的实践(时间、数量、同一性)
B要素:心理要素——被各国接受为法律,即国际法理论上所称的“法律确信”(主观要素)——各国认为有法律约束力。
(3)国际****惯早于国际条约的产生
3、 国际法的其他渊源
(1)一般法律原则,为文明各国所承认者