文档介绍：法治国家的洁癖对话 Jakobs “敌人刑法”理论王莹中国人民大学【摘要】德国刑事法上近年来出现了扩张构成要件、刑事可罚性前置以及保安处分大量适用的发展趋势。这一发展趋势被德国刑法学者 Guenter Jakobs 认为已经超出了传统法治国市民刑法的范畴, 具有“敌人刑法”的特征。 Jakobs 的“敌人刑法理论”自创立以来, 一直为西方刑法学者所诟病, 几乎是当今德国刑法学界最具争议的理论。近年来批判敌人刑法理论的文章可谓汗牛充栋。究竟敌人刑法是一个什么样的理论?西方学界关于敌人刑法如火如荼的争论在中国有没有现实意义?本文将循着 Jakobs 的思维路径,对由于过多转述与批判而有失真之嫌的敌人刑法理论进行文本还原,力图探求其理论真谛,尝试对以上问题作出回答。【关键词】敌人刑法;刑事可罚性前置;规范适用;法益保护;社会风险防御一、引言:作为敌人的敌人刑法? 敌人刑法是德国刑法学者 Guenter Jakobs 于上世纪八十年代提出的概念,用以与正常和平社会下适用的市民刑法相区别。敌人刑法的基本理念是, 针对那些所谓具有持久社会危险性的行为人扩张构成要件,将刑事可罚性前置,同时限制其程序权利,对其大量适用保安处分手段,以控制这些“危险源”, 达到保护社会的目的。在 Jakobs 看来, 当今实体法上和程序法都反映出敌人刑法的发展趋势: 在实体法上, 敌人刑法的势头一方面表现为构成要件扩张与可罚性前置, 主要是对恐怖主义犯罪、有组织犯罪、经济犯罪, 甚至包括对某些性犯罪的处罚方面, 针对行为人本身的危险特质将可罚性前置, 在犯罪行为真正实施之前即启动刑法,以保护社会不受这些严重犯罪的侵害; {1} 另一方面体现在所适用的刑罚上,主要表现为为达到有效控制行为人的目的而大量使用保安处分的手段。{2} 刑罚不再是对行为人已实施的行为的回答, 而是对未发生的行为的前置反应。在程序法上,刑事被告人不再如同在市民刑法中那样具有程序主体( Prozesssubjekt ) 的地位, 作为在刑事诉讼程序中共同起作用的一员享受法庭审判、举证等被告人权利,其权利被大大限制。例如允许在被告人不知情的情况下对其进行通讯监制(《德国刑事诉讼法》第 100 a条); 对其进行抽血化验(《德国刑事诉讼法》第 81a条); 使用线人侦察(《德国刑事诉讼法》第 110 a 条)等。最为明显的是《德国法院组织法引导法》( Einfuehrungsgesetz GVG )第 31 条的规定。该条规定面临恐怖组织制造危及他人人身、生命或者自由的危险, 在必要时可以禁止在押犯人之间或他们与外界、甚至是与其律师的联系。尤其是在 9. 11 世贸大厦袭击事件之后,涉嫌恐怖主义犯罪的犯罪嫌疑人的处遇每况愈下, Jakobs 指出, 他们的法律地位己经不再是一般的犯罪嫌疑人, 堪比战争中的俘虏。{3} 这一切,都被 Jakobs 视为是敌人刑法思想在实在法中的确证。敌人刑法的理念发端由 Jakobs 在 1985 年的论文《法益侵犯前在领域之犯罪化》{4} 中提出, 至今一直颇受争议。批判意见主要是从法治国原则的角度出发, 认为它有悖于法治国思想, 甚至是对法治国思想的一大亵渎。{5} 敌人刑法意欲成为与社会危险人物作斗争的刑法,没想到自己却首先沦为一个危险的刑法理念。批判者甚至将他与德国的纳粹历史相联系,指出“敌人”的概念因袭纳粹刑法学者 Carl Schmidt “朋友与敌人”的范畴思路, 在其中读出法西斯主义情结。{6} 因而围绕敌人刑法的论战也不免连带了几分政治色彩。但是将敌人刑法斥为一个政治上不正确的理论,对之不进行审慎的观察就径直加以抛弃,绝不是一个正确的科学态度。究竟敌人刑法是一个什么样的理论?作为功能规范主义刑法思想的创立者, Jakob s 一向致力于对德国刑法进行教义学上的精雕细凿,何以在其学术晚期突然跳出法治国刑法的成熟格局, 在其之外另辟敌人刑法的蹊径?本文将循着 Jakobs 的思维,对由于过多转述与批判而有失真之嫌的敌人刑法理论进行文本还原,并尝试在此基础上与之展开一场智性的对话。二、敌人刑法: Jakobs 的逻辑接下来我们将跟随 Jakobs ,循着他的思维路径,试图理解“敌人刑法”这一堪称当今德国刑法界最具有争议的理论构造。(一)法益理论 VS .规范适用理论:概念的起源 Jakobs “敌人刑法- 市民刑法”的范畴构造实际上是其规范适用理论思维的延续。在上文提到的《法益侵犯前在领域之犯罪化》{7} 一文中, Jakobs 首次论及敌人刑法概念。他批判当时德国刑事立法漠视自由民主的危险倾向, 即以规定大量抽象危险犯等形式把刑事违法性前置, 以达到为法益提供周密保护的目的。而这种现象的产生, Jakobs 认为在很大程度上应归咎于法益保护思想。{8