文档介绍：e! 东南大学法学院东南大学工程法研究所江苏致邦律师事务所张马林 ********** **********@ 简要说明?一、议题设定及角度说明:省造价协会收集的问题;法律角度。?主要涉及造价咨询委托程序、工程索赔、签证的法律效力、材料涨价、鉴定委托资料不全的处理、财建 369 号文理解、个人施工费用计取、包清工与包工不包料及施工班组区分、黑白合同、证明性签证、结论性及非结论性签证的区分、情势变更的认定和处理、合同承包范围的甄别、约定不执行《清单计价规范》强制性条款的处理、零星用工多记工日的可行性、前期手续不全项目的结算、无效合同的结算标准、备案合同与招标合同、补充协议不一致及合同约定不明的结算等将近 20 个问题。?视时间适当调整。?二、名词说明: ?以下“最高院司法解释”是指法释[2004]14 号《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》;“省院审判纪要”是指省法院 2008 年 12 月 17 日颁布的《江苏高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》; “法发〔 2009 〕 40 号文件”指最高院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》“财建[2004]369 号文件”是指财政部建设部《建设工程价款结算暂行办法》; ?三、材料说明: ?内容所涉主要规定见课件附件文件包;课程结束后大家从造价协会拷贝。提问采用纸条形式, 集中时间交流。一、有人冒名出工程造价咨询报告如何应对(“漂浮”)? 法律效力: 一般无法律效力,不能作为计价法律依据。?法律责任: ?民事责任角度:可从民事侵权、不正当竞争等角度索赔;行政责任角度:行政处罚;如果涉及私刻、伪造公章, 可以进行刑事立案,追究刑事责任,并同时提起刑事附带民事赔偿。?应对: ?加强单位公章管理和所属造价咨询人员执业印签管理。如果本单位造价咨询人员私下承接咨询业务并私盖单位公章“冒名”制作报告,则可能对外构成“表见代理”而产生对外的法律效力。此时,造价机构对内有权对责任人员进行相关责任的追索。?合同法司法解释二第 13 条: 被代理人依表见代理承担有效代理行为所产生的责任后,可以向无权代理人追偿因代理行为而遭受的损失。 2、施工索赔方面纠纷如何处理? ?经济索赔: ?“低中标勤签证高索赔”实际困难。索赔的双向性。工期上的关键线路和网络分析。工程范围争议、工程变更、物价上涨等是经济索赔的主要情形。非乙方原因:甲方迟供图纸、图纸资料数据错误、设计缺陷、现场条件(施工许可证的分析)、供材、进度款、直接分包或指定分包不到位造成的停工窝工,及工程变更导致的工作量增加等。?处理原则: ?以签证材料为基础,从合同约定。分实体和程序两方面判定。合同无约定可从侵权责任法的角度索赔。举证责任存在不同。 2、施工索赔方面纠纷如何处理? ?索赔的程序问题: 08 清单计价规范? 1 承包人在约定时间递交索赔意向通知书; ? 2 发包人指定专人收集与索赔有关的资料; ? 3 承包人在约定时间递交费用索赔申请表; ? 4 发包人初步审查费用索赔申请表。? 5 发包人费用索赔核对,造价工程师复核。? 6 发包人签署费用索赔审批表,或发出要求承包人提交有关索赔的进一步详细资料的通知。? 若承包人的费用索赔与工程延期索赔要求相关联时,发包人在作出费用索赔的批准决定时, 应结合工程延期的批准,综合作出费用索赔与工程延期的决定。? 承包人应发包人要求完成合同以外的零星工作或非承包人责任事件发生时,承包人应按合同约定及时向发包人提出现场签证。?发包人索赔: 承包人在收到发包人索赔通知后并在合同约定时间内,未向发包人作出答复, 视为该项索赔已经认可。? 发、承包人双方确认的索赔与现场签证费用与“工程进度款”同期支付。?司法上的认定: ? 08 清单规范 、 对“索赔”与“工程价款调整”区分规制,但两者实质存在牵连;但合同约定的不同程序可能影响到主张的实现。?最高院司法解释第 16 条规定, “因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化,当事人对该部分工程价款不能协商一致的,可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”法律规定表明重实体轻索赔程序。?“不当得利之债”对合同约定的索赔程序的抗辩。?及债的四个债因。 2、施工索赔方面纠纷如何处理? ?诉讼时效: ?在索赔中,诉讼时效经常被忽略,或其起计时点经常成为争议焦点。对索赔在属性上是进度款还是结算款的不同认定将直接影响诉讼时效起计时点。诉讼时效详见 08 年《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》。 02 年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(证据规