文档介绍：经营判定标准在日本实践及对中国启示
蔡元庆 深圳大学法学院 教授
关键词: 经营判定标准/注意义务/董事/责任
内容提要: 经营判定标准作为一个英美法上判例法理，在完善企业治理结构，救助董事因经营过失而产生责任方面含相关键意义，同时也越来越受到包含中国在内很多大陆法系国家重视。日本学术界和司法实务界长久以来在对该标准研究和实践中所取得结果，对中国引入经营判定标准含有一定借鉴意义。
一、 绪论
在全部和经营相分离现代企业，董事在企业经营中享受广泛权力。她们除了能够直接从事企业具体经营业务以外，还往往饰演着企业经营战略和经营方针制订者和决议者角色。当然，作为企业受任人，当董事违反忠实义务和善管注意义务时，要对企业负担对应责任。不过，在这么一个责任体系下，假如董事只是在推行职务过程中存在懈怠，或作出经营决议以失败而告终，那么该董事是否应就上述“渎职行为”负担责任?很显然，对此不能一概而论。因为企业经营本身是一项充满风险活动，在复杂多变，竞争猛烈现代经济生活中，任何经营者全部不可能确保其所作出决议一定会取得成功。假如经营决议从结果上看给企业带来了损失，或使企业经营陷入困境，就要求该董事对此负担责任，这对于该董事而言过于残酷，从法宗旨和公平正义见解看也并不妥当。所以，为保护那些老实地推行企业职务董事，英美法系国家企业法理论中存在多个救助董事经营责任制度，经营判定标准就是其中之一。
所谓经营判定标准(Business Judgment Rule) ，是指即使董事经营判定从结果上看给企业造成了损失，只要能在一定程度上确保该经营判定老实性和合理性，而且该经营判定是在满足一定要件下作出，那么法院就不应该就其妥当性经过事后介入方法，以该董事违反注意义务为由直接追究其责任法理。经营判定标准是从19世纪开始，在美国产生、发展起来一个判例法理， 即使在美国大多数州制订法就董事注意义务作出明文要求后，法院仍然在适用这一标准。在中国，伴随近几年学术界对企业法理论研究不停深入，怎样完善企业经营者责任制度开始受到广泛关注。部分学者认为为完善中国企业治理结构，应在建立经营者责任追究机制同时，借鉴美国经验，导入经营判定标准。 [1]不过，经营判定标准作为一个判例法理，美国各州企业法全部未对其概念和适用要件作出明确要求，所以怎样将该标准在成文法体系下推广适用，也成为引入该标按时首先要思索问题。
在同属于大陆法系国家日本，早在1950年前后，就有学者对美国经营判定标准进行了具体介绍，以后学者们一直在主动地探求该标准在日本适用模式，研究怎样建立大陆法系国家经营判定标准理论体系。20世纪70年代中后期，日本部分下级法院在审理包含董事对企业责任，或董事对第三者责任案件时，出现了援用该标准部分原理来判定董事是否违反注意义务或忠实义务判决。1993年商法修改后，伴随股东代表诉讼案件数量增加，法院适用经营判定标准判决也不停涌现。即使日本学术界对经营判定标准机能，和怎样引入该标准等问题存在争议，同时各级法院也未对该标准适用条件提供一个统一标准，但经过多年对经营判定标准理论研究和实践经验，日本已经逐步形成了较为完整研究体系。所以，笔者认为，中国在探讨借鉴和引入经营判定标准之法理时，在研究考察美国经营判定标准理论和经验同时，更要关注该标准在美国以外其它国家，尤其是在大陆法系国家实践。
二、日本学术界对于经营判定标准争论
长久以来，日本学术界对于经营判定标准这项在英美法系国家发展确立起来判例法理给了很大关注。学者们结合美国部分判例，针对经营判定标准含义、特征、机能等很多方面展开了主动探讨和研究。不过，怎样让这项标准在大陆法系国家得到合理适用，充足发挥其在完善企业治理中主动作用，学术界存在着争议。总体而言，争议焦点关键集中三个方面：第一，日本是否应引入经营判定标准?第二，怎样认识经营判定标准机能?第三，应怎样适用该标准?
(一)引入经营判定标准必需性
对于第一个焦点，即是否应主动地引入经营判定标准这个问题，持否定见解学者理由关键包含：(1)在大陆法系国家，经营判定标准不过是一个判定董事经营决议是否违反注意义务标准;(2)仅从日本商法中要求董事负担责任多种情形来考虑，假如引入经营判定标准，可能会造成实施违法行为董事逃脱其应负担责任;(3)经营判定标准是美国判例法上确立和发展起来一个判例法理，有近两百年历史。而日本在法律制度、经济文化等各方面和美国有较大差异，缺乏适用经营判定标准空间。 [2]
和之相比，赞成引入经营判定标准关键依据包含以下多个方面：第一，从企业经营特征来看，企业想从残酷市场竞争环境中脱颖而出，取得成功，有时必需冒一定风险，法律需要对这种勇于创新精神提供一定保护;第二，即使董事会受股东大会委任从