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赠与合同的性质:诺成性抑或实践性
赠与合同的性质:诺成性抑或实践性
摘要赠与是一种古老的转移财产的形式。现代社会由于经济的发展和社会结构的变化,赠与双方主体范围出现了一些新的特征。本文通过对赠与合同的考察,来探究赠与合同之性质。
关键词赠与合同诺成性实践性
中图分类号::A文章编号:1009-0592(20xx)06-334-02
一、赠与合同诺成性和实践性问题在我国的纷争
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在中国古代,赠与关系多为伦理道德范畴所调整。直到民国时期才仿效《德国民法典》和《日本民法典》,首次将赠与规定在法律之内。新中国建立后,废除了国民党时期的《六法全书》,民事立法长期处于空缺状态,多以民事政策代之。1950年颁布的《契约税暂行条例》规定了有关赠与的税收问题,这是新中国赠与立法的开端。关于赠与的最早民事性规定,为1951年6月22日中央司法部关于聘金或婚礼处理原则的批复。
改革开放以后,在赠与人税收、不动产和船舶赠与的过户登记、赠与的公证等方面加强了规定。《民法通则》在第5章第2节规定了赠与合同,但未具体展开,仅抽象地概括于债权项下。1988年《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第128条规定了对赠与合同的司法解释:公民之间赠与关系的成立,以赠与物的交付为准。赠与房屋,如根据书面赠与合同办理了过户手续的,应当认定赠与关系成立;未办理过户手续,但赠与人根据书面赠与合同已将产权证书交与受赠人,受赠人根据赠与合同已占有、使用该房屋的,可以认定赠与合同有效,但应令其补办过户手续。根据这一规定,赠与合同应为实践合同。但在之后的很长一段时间内,在我国学者之间仍存在着不同认识。
第一,赠与合同是诺成性合同。多数学者持此种观点。我国《合同法》第188条关于具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同,赠与人不交付赠与的财产的,受赠人可以要求交付的规定,是赠与合同为诺成性合同的有力例证。
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第二,赠与合同是一种效力较弱的诺成合同。持此种观点的学者认为,《合同法》对于赠与合同的性质明确规定为诺成合同。因赠与自受赠人表示接受该赠与时生效,不以接受赠与物为生效要件。但这种诺成合同的效力较弱。
第三,口头赠与合同是实践性合同,书面赠与合同是诺成性合同。口头赠与合同的成立和生效,不仅需要当事人之间意思表示一致而且需要有赠与物的实际交付。而当事人如以书面形式订立赠与合同,表明其意思表示已较慎重,一旦达成书面协议,赠与合同即已成立,而无需以赠与物的交付为其成立要件。
第四,动产赠与合同是实践性合同,不动产赠与合同是诺成性合同。
第五,赠与合同原则上为实践性合同,诺成性为例外。该观点认为合同法并没有单独将赠与合同定位于实践合同或者诺成合同,而是根据现实的需要,分两种情况作出了规定。
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二、从罗马法契约形态理论的产生及演变探究赠与合同之性质
界定赠与合同的性质如何,我们应当从诺成合同和实践合同的产生及演变来分析。
古罗马契约观念的形成经历了漫长的过程,这一过程主要表现为合意因素从古代要式交易行为中的逐渐分离和独立。早期的罗马尽管存在财产的让渡,但起先并不存在契约和债的概念。罗马王政时期,家庭之间的财产转让必须严格遵循市民法上的繁琐程序和固有仪式耐克逊(nexum)。据学者考证,耐克逊是一种用铜片和衡具的交易。在此过程中,当事人必须亲自到场,另外还需要5位证人和1个司秤参加,在完成固定的套语和动作之后,交易即完成并且有效。耐克逊实际上是一种纯粹的所有权即时交付行为,在此过程中契约和让与是合二为一的。耐克逊是从最古老的让与行为发展而来的,当为契约的最古形式。其主要