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虚假宣传构成欺诈之认定
马一德    ：《法律科学》2014年第6期    点击数：1298    更新时间：2015/3/31           ★★★
一、问题
《中华人民某某国消费者权益保护法》⑴原第49条规定“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购置商品的价款或者承受服务的费用的一倍〞。新《消法》第55条第1款保存了该条款并提高了赔偿额度，规定“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购置商品的价款或者承受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定〞。从旧《消法》颁布至今，有关其这一规定中期诈的认定一直是一个具有争论性的难题。从多年来司法实践的情况来看，虚假宣传构成欺诈的情形一直在众多消费欺诈行为类型中占有重要比例⑵。因此，以虚假宣传构成欺诈为一个分析角度，对于规X消费者权益保护法实务上的欺诈行为认定有重要代表意义。为合理界定欺诈，有权机关制定了多项法律、行政法规、规章条例、地方性法规以与司法解释。这些规X按照如下标准可分两种：以《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民某某国民法通如此〉假如干问题的意见〔试行〕》〔以下简称《民通意见》〕第68条为代表的一般条款界定模式⑶和以国家工商行政管理局1996年《欺诈消费者行为处罚方法》〔1996年3月15日〕为代表的列举界定模式。如此一个庞杂的规X群难免造成了欺诈认定标准的混乱。司法适用中，法官多依据《民通意见》的抽象界定，面对具体的案情时，案件中品牌的知名与否⑷、行政机关是否认定欺诈⑸、消费者的个人因素⑹等非规X性因素都对案件的裁判有着直接的影响，这导致法官裁判的论证不够严密，虚假宣传构成欺诈的界限不明显。  学界对于欺诈的讨论颇多，但角度多为构成要件⑺、法律效力⑻以与惩罚性赔偿⑼，等等；有关实践中具体行为如何认定为欺诈的研究较为薄弱，有关虚假宣传法律责任的讨论常见于竞争法领域⑽，专门从欺诈角度本身出发的研究甚为罕见。虽然从竞争法角度规制固然重要，但从欺诈本身研究出发，理清虚假宣传与欺诈之关联，既可完善虚假宣传的法律责任体系，又可丰富《消法》中欺诈行为之类型化研究，并最终将对新《消法》第55条的准确适用助益甚巨。
二、虚假宣传与欺诈的根底问题再检讨
〔一〕虚假宣传的界定  虚假宣传作为一种恶性竞争行为，直接规X该行为的法律主要有新《消法》第20条、第45条、第50条，《反不正当竞争法》第9条、第24条，《广告法》第37条、第38条，《食品安全法》第94条、《产品质量法》第59条以与《刑法》第222条。然而，上述条款并未定义何为虚假宣传，因此严格来讲，虚假宣传并非一个严谨的法律概念，同时在这些条款中还涉与到两个相关的概念：“虚假广告〞、“引人误解的虚假宣传〞。为了论证的清晰，笔者先澄清这些概念。  1．虚假宣传与虚假广告  旧《消法》第39条中涉与此问题时采取了“虚假广告〞的表述，随后在新《消法》第45条中，将其修订为“虚假广告或者其他虚假宣传方式〞。笔者认为虚假广告系虚假宣传概念的下位概念，原因有二：一是从逻辑上讲，广告系宣传的方式之一，因此，虚假宣传当然包括虚假广告；二是新《消法》第45条的表述也反映出立法者认为虚假广告系与其他宣传方式并列的虚假宣传方式之一。  2．虚假宣传与引人误解的宣传  新《消法》第20条采用了“虚假或者引人误解的宣传〞表述，意为“虚假宣传≠引人误解的宣传〞。此种表达方式与我国某某地区1992年“公平交易法〞第21条的表述一样，该条规定：“事业不得在商品或其广告上……为虚伪不实或引入错误之表示或表征。〞我国某某地区学者黄茂荣也将这两个概念进展了区分，他认为广告的虚伪不实判定应“先以其广告表示之内容、从字义论与事实是否相符，然后再参酌其附随因素，寻求表意人已客观表达之真意〞，而引入错误如此系广告“是否具有使人陷入错误的作用〞。[1]〔p422〕然而，在我国的法律语境中，这两个概念区分并不明确，往往进展混用。表现如下：〔1〕法条之间常混用这两个概念。在前述规X虚假宣传的规定中，旧《消法》第19条、《反不正当竞争法》第9条采用了“引人误解〞的说法，而旧《消法》第39条、《产品质量法》第59条、《广告法》第37条、第38条如此采用了“虚假〞的说法，法条在规X该行为时并未严格区分，而采取了混用的模糊态度。〔2〕司法实践中亦混用这对概念。以“黄志宏诉奇瑞汽车公司案〞
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⑾为例，判决书中“被告的宣传行为仅系违反了《中华人民某某国反不