文档介绍：“取缔”小议
2012-10-23 12:06
□王贵松
    在《行政强制法》施行前后,对于“取缔”的性质存在较大的争议,甚至对“取缔”的词义都产生了疑问。“取缔”无论在实定法上还是在行政执法实践中均较为常见,确有准确认识的必要性。它究竟是行政处罚还是行政强制措施呢?性质不同,其法律根据、适用条件和程序就会有所差别。
    一、取缔的词义变迁
    按照《现代汉语词典》的解释,取缔是指“明令取消或禁止”。“取”字在古汉语中并无取消之意,只有得到、采取等意,如取道、取得等。“缔”字,则有结合、订立之意,如缔结、缔造等。为什么“取”与“缔”连在一起会有不同含义呢?
    原来,“取缔”一词本非古汉语词汇,而是源自日本。彭文祖在《盲人瞎马之新名词》(1915年)一书中曾指出:“先说取字,取字在日文中毫无意义,所谓接头语是也……取字已明,兹再言缔字。据《康熙字典》,则缔者,缔结也,结而不解也,闭也。日文取缔二字,即取后二者之意思,而结而不解之意,即不放之意;不放之意,即与闭之义无何差别。再广解闭字之意思,即封锁也;封锁之意思,即禁止不许动也;禁止不许动之意思,即拘束也,管束也。所谓取缔规则,则管束学生之规则,自应严加取缔,即自应严加管束禁止。警察对于吊膀子之恶风,所谓非取缔不可,即非禁止不可。吾国人是何心理,偏嗜不伦不类牛蹄马腿之取缔二字,而唾弃光明磊落之禁止管束等字哉!咄,余欲骂之曰瞎眼盲从。”
    取缔的日语原文为“取り締まる”,是指监督、管理,特别是对那些违法或不当的行为进行监督。例如,取缔役就是做监管工作的人,也就是董事长。在民国期间,《取缔火酒规则》、《取缔黄金投机买卖办法》等立法中的“取缔”大致相当于监管的意思。
    瞎眼盲从也罢,“取缔”在中国已广泛使用。但不知何时,“取缔”原初引进的含义渐渐发生了转变,仅取其最为严格的取消禁止之意。1949年《中国人民政治协商会议共同纲领》第三十七条规定,在国家统一的经济计划内实行国内贸易的自由,但对于扰乱市场的投机商业必须严格取缔。这里的取缔还有以前的监管成分,但偏重于严格意味,似已有今天的含义。1981年国务院《关于严格限制发展小炼油厂和取缔小土炼油炉的通令》中的“取缔”大致就相当于“限期关闭,停止生产”的意思。
    二、取缔的立法规定
    取缔一词在现今的立法中经常使用。在法律层面上,目前大约有16部有效法律使用了“取缔”一词。在全国人大常委会决定的名称中曾使用过一次取缔,即《关于取缔邪教组织、防范和惩治邪教活动的决定》(1999)。在法律中使用“取缔”者,一般处于法律责任章节。取缔的对象一般为未经批准、登记或未取得相应资格而从事特定活动者。其典型的规定方式是“未取得……资格从事……业务的,由……予以取缔,没收违法所得,可以并处……罚款”。
    例如,《拍卖法》第六十条规定,未经许可登记设立拍卖企业的,由工商行政管理部门予以取缔,没收违法所得,并可以处违法所得1倍以上5倍以下的罚款。再如,《执业医师法》第三十九条规定,未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的,由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔,没收其违法所得及其药品、器械,并处10万元以下的罚款。一般在
“取缔”之后,均会附上罚款、没收违法所得、没收非法财物等实际措施。换言之,不会单独适用“