论大清民律草案中的新法及旧惯.doc

文档介绍：-
. z
论?大清民律草案?中的“新法〞与“旧惯〞
【关键词】“大清民律草案〞；“新法〞；“旧惯〞近代中国是一个新利害相去，不可以道里记〞。⑥该观念一方面显现出清末修律者的世界性眼光，另一方面也说明在中国被纳入资本主义世界市场的历史大潮中，中国法律也不得不与世界同步。对于后一点，清末修律者的认识是比拟深刻的。十九世纪末二十世纪初是世界民法开展的一个重要时期，?德国民法典?和?瑞士民法典?先后制定，民法学界学术讨论热烈。清末修律者提出
-
. z
“原本后出最准确之法理〞，有利于吸收和借鉴世界民法制定经历和最新学说，这使得清末民法典的制定处于一个较高的起点上。为了贯彻与世界民法同步的修律思想，修订法律馆首先决定“购置东西各国最新法律及各种参考书籍，以资参考〞。在翻译和学****西方法律文献的同时，还聘请一批外国法学家直接参与法典的制定工作，如民律中总则、物权、债权三编由日本法学家松冈义正起草。就?大清民律草案?“旧〞的特征而言，主要表达在法典编纂受中国传统伦理思想和宗法制度的影响十清楚显。首先，修律者认为中国传统法律中是有民法存在的。中国民事立法虽“古无专书〞，“散隶六典者，尚难缕举〞，但在历朝的律例中“凡户婚钱债田土等事，摭取入律……至今未替，此为中国固有民法之明证。〞尽管以沈家本为首的清末修律者在法律该问题上一直追求中国法律与西方列强的法律“无大悬绝〞，并认为这是“趣时之义〞，提出：“法律之为用，宜随世运为转移，未可胶柱而鼓瑟〞。⑦但是我们必须认识到，清末修律者如沈家本等的追求只能视为少数社会精英对中国未来法律开展的一种理性设计。就社会文化而言，传统礼治思想依然是整个社会思想的主流，法律不可能不受其影响。即使是沈家本本人也不可能完全摆脱封建传统的束缚。在修律过程中，他除了表示要“参考古今，博辑中外〞外，还旗帜鲜明地提出：法律变革只有“不戾乎我国世代相沿之礼教、民情〞，才能世纪应用中“融会贯穿，一无扞格〞。对于中西法律文化的关系，沈家本认为：“参用西法，互证参稽，同异相伴，然不深究夫中律之本原，而考其得失，而遽以西法参糅之，正如枘凿之不相入，安望其会通哉，是中律讲读之功，仍不可废也〞。
-
. z
⑧又说：“当此法治时代，假设但征之今而不考之古，但推崇西法而不探讨中法，则法学不全，又安能会而通之，以推行于世〞。⑨-基于这种思想，清末修律者提出了“求最适于中国民情之法〞的立法目标。修律者将民法与宪法等区别开来，认为立宪国家的政治制度，各国大体差不多，因此可以模仿。但各国的民情风俗却与各民族的种族之观念以及**信仰等密不可分，不可能强求一致。中国在历史上一直是一个重视礼教的国家，尤其重视民情风俗，而民法中的“人事法缘于民情风俗而生〞，因此新制定的民律必须符合中国传统礼俗，不能“强行规抚，削趾就履〞。
为使民律制定符合中国礼俗，修订法律馆又进展了大规模的民商事****惯调查活动。根据?通行调查民事****