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民事责任与义务的界分问题再思考
*保玉 航天航空大学法学院 教授 , 周彬彬 **大学民商法博士研究生
关键词: 责任/义务/责任嫌疑人/强制性
内容提要: 民事责任是违反民事义务的法律后果之通说不能后果说的学者认为民事责任主要为一种财产责任，也就是说国家强制的对象主要是责任人的一般财产(责任财产)。从这个意义上说，后果说意义上的责任也对义务的履行及权利的实现具有保障作用。因此，“后果说〞与“担保说〞只是对责任观察角度的不同，并无必要成认独立的担保说意义上的责任。
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(三)后果说存在的问题
虽然后果说相对于担保说更合理一些，但其并非不存在可议之问题。我们认为，其问题可以归结为如下三个方面：
?持后果说的学者认为，没有义务以及义务的违反就没有责任。这在一般意义上来说是成立的，但对一些特殊情况却难以妥当解释。侵权责任的归责原则中有无过错责任原则，即不问行为人是否有过错，在符合其他构成要件的前提下，依照法律规定其也要承当责任。如果行为人在没有过错(即遵循了有关行为标准)的情况下承当了责任，此时就难以称得上其违反了义务。一般认为，因果关系是决定无过错责任的根本要件，除此之外还有加害行为及损害。*新宝教授在阐述?民法通则?第123条所规定的高度危险作业侵权责任时，特别指出高度危险作业是一种合法行为，至少是不为法律所制止的行为。德国的冯·巴尔教授将行为人确实没过错但仍然要承当责任的情形称作“自己无不当行为之责任〞。因此，在适用无过错责任原则的情况下，行为人承当责任的原因可能仅在于法律的规定。 [9]
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?不管*种法律责任的归责原则如何，其都不是一种绝对责任，法律容许一定抗辩事由的存在。抗辩事由可分为责任不发生的抗辩事由与责任减轻的抗辩事由。在有责任不发生的抗辩事由(比方不可抗力)的情况下，民事主体即使违反了义务也不必承当责任。 [10]而是否确实存在义务的违反、抗辩事由能否成立、责任能否构成等，均须经过法院或仲裁机构的裁判才能确定。因此，违反义务并非定然引起责任的发生。
。根据通说的观点，义务违反立即转化为责任，而责任又具有国家强制性。虽然持通说见解的学者已充分注意到责任承当的多种方式，但强制承当却必为备选项之一。由此产生的问题是：纵使构成了义务的违反，权利人即刻就可借助国家公权力强制违反义务者承当相应的法律后果吗?在确认义务的违反构成责任的裁判文书生效之前，违反义务所产生的“责任〞可以被强制执行吗?在生效裁判之前，违反义务者可能构成责任、具有被强制的可能性之状态与据生效裁判文书确定地构成责任、现实性的得被强制执行之状态，二者可以等同视之吗?
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如果说前两个问题还有些边缘性的话，那第三个问题也就是强制性却是责任的核心特征。下面我们以义务违反为例，从过程角度对责任的强制性问题予以分析。
二、关于国家强制问题——一个过程性的分析
民事纠纷的最终解决方式不一定是通过法院所进展的诉讼，仲裁亦不失为重要的纠纷解决方式之一。但由于生效的法院判决书和仲裁裁决书都具有强制执行的效力，因此我们下面只侧重于分析通过法院解决纠纷的情况。
(一)义务违反时至起诉前
民事诉讼采“不告不理〞原则，纵使确实存在义务人违反义务的情况，国家公权力也并不积极介入。此时不管违反义务的主体是否主动、自愿地承当其后果，都不会直接招致国家公权力的强制。
(二)起诉时至法院判决生效前
这一阶段，法院介入了当事人之间争议的解决，其在程序进展过程中也行使了公权力。法院的职权可分为审理权与裁判权两大类，审理权包括程序控制权、询问权、***权、释明权、证据审查权和事实认定权;裁判权包括程序事项裁判权和实体争议裁判权。
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概括来看，法院行使这些职权的目的都是为了保障获得妥当的裁判，法院在审判过程中扮演着中立的判断者角色。“民事诉讼的目的就是对当事者之间存在的私法上权利义务通过具有既判力的决定进展确认和宣示。〞在案件的审理过程中，国家公权力虽已介入了纠纷的解决，但在裁判生效前尚不能介入强制实现权利人的权利。在这个过程中，仍然存在相关主体自愿履行义务的问题，违反义务者仍可以自觉地承当违反义务的法律后果(当然，此为“履行义务〞还是“承当责任〞，有不同认识)而导致原告撤诉;双方当事人亦可因达成和解协议而息讼。
值得注意的是先予执行问题，?民事诉讼法?第97条、第98条对此做了规定。执行本应在判决发生法律效力之后，先予执行是为了解决一方当事人由于生活或生产的迫切需要，必须在判决之前