文档介绍：刑法论文-正当防卫对象——不法侵害行为假设干问题探析
内容摘要
本文主要对正当防卫对象——不法侵害行为主体范围，主体范围及不法侵害行为的紧迫性进行剖析。
正当防卫是指为了保护国家、公共利益，本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进防卫对象，这里分为两种情形；第一种是不知道侵袭者是无责任能力人而进行还击的情形是否正当防卫，第二种情形是明知侵袭者是无责任能力人而对之进行还击，能否正当防卫。针对第一种情形，学界几乎一致地持肯定说。但就第二种情形，目前在大陆法系国家和我国的刑法理论中都存在着争议。持客观违法性论的人主张精神病人、幼儿的行为可以成为防卫对象，而不问行为人是否有责。而主观违法性论者主张无责任能力人的行为主观上缺乏成心或过失，虽然行为外表上符合了违法性，但其实质上并不具有违法性，在法律上不能作违法评价，因而主张无责任能力人的袭击行为不能成为防卫的对象。由于在大陆法系国家客观违法性论处于通说地位，因此关于该问题大多数学者持肯定说。随着客观违法性论在德、日等国家受到主观的违法要素理论的冲击，肯定说也受到挑战。在我国学界对此问题存在三种意见：一：肯定说：对无责任能力人的侵袭行为预以还击，应当认为正当防卫。③二、否认说：认为如果明知是无责任能力人的侵袭，那就不能实行正当防卫，不过为了制止侵袭，在不得已时也可以对其采取还击而成为紧急避险。④三、折衷说：明知是无责任能力人的侵袭，虽可以实行正当防卫，但要附加特别限制条件，只有在合法权益遇到侵害行为即在不得已时，才可以实行正当防
卫。这时实行的还击仍是正当防卫，而不是紧急避险，因为还击行为损害的是实施侵袭者本人的利益。⑤
依大陆法系国家的构成要件符合性——违法性——有责性的犯罪论体系及“违法是客观的，责任是主观的〞一贯传统，对于无责任能力人的侵害为作不法评价是必然的，因而得出肯定说亦在情理之中。但我国的刑法理论违法性评价一贯坚持的是主客观相一致的原那么。无责任能力人的行为主观上不存在不法因素，肯定说是应当排除的。折衷说同样存在以上缺陷，同时该说要对防卫 行为加以附加条件的主张缺乏法律依据，而否认说需要从理论上加以完善。从保护法益的角度来看，不管是有无责任能力人的侵害都会对侵害对象造成法益侵害，在紧急情况下不允许对侵害人进行还击是没有道理的，但鉴于侵害人是无责任能力人，从社会一般观念来看，完全无条件地认可还击权也是水适当的，因而有必要对还击程度进行限定，否那么就会造成行为人在有可能以不任何损害的逃避分割的途径时，不消极躲避，而积极地对无责任能力人进行还击。从社会论理角度看是非正义的，因此有必要象折衷说那样对还击行为进行限定。限定的条件即“不得已〞以及“还击造成的损害必须小于保护的法益〞。这样以正当防卫来解释这种还击行为是说不通的，以上条件正好满足紧急避险要件，于是否认说将之解释为紧急避险。但紧急避险要求的是以牺牲第三方的利益从而以正对正的行为，而对无责任能力人的还击牺牲的是侵害人自己的利益。对此，否认说认为“无责任能力人的侵袭与有主动物的自发侵袭性质一样，既然对物可进行紧急避险，对无责任能力人的侵害就没有必要另眼相看〞。这样理解无责任能力人的行为，固然能自圆其说，但是在间接正犯的场合，如按此逻辑来解释会出现另外一种结果。间接正犯场合，无责任能力人是被作为工具加以利用的，照否认说的理解，它应与动物饲养人