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异化的方向。［5］大陆法系国家如德日尚未形成明确可适用的区分标准，［6］法国实行二者分别的历史教训值得我们防范，英美法系中陪审团对事实的裁决也基于他们明白认定案件所涉罪行的法律概念的假定上。［7］即在理论上二者的区分并非肯定，纵使人民陪审员仅认定事实问题，其中也会包括部分的法律适用，无法与诉讼程序、证据规则的理解与推断分割。(二)适用规范上的困难:法官指引规定配套措施不完善。《陪审员法》第二十条正式确立了我国法官对人民陪审员的指引制度。考虑到有的案件中事实和法律问题交叉，而人民陪审员对案件事实的推断应受证据规则等法律规范的约束，若未能理解和遵守相关法律规范，仅凭朴实价值推断难以作出恰当的事实认定，需要法官就有关内容和规定进行必要的释明以便陪审员更好地厘清思路。［8］从这个意义而言，事实审与法律审的区分能否真正在个案中有效实施的关键在于法官是否仔细履行该法定义务，但法律未解释具体适用情形，甚至某些状况下法官并未主动引导陪审员朝案件事实认定方向发表意见，而陪审员自身也不知该权利义务。(三)适用程序上的困难:错位行使裁判权救济措施缺位。实践中会存在法官将本应为陪审员参审的事实问题作为法律问题裁判，反之亦然，均属于双方错位行使裁判权情形。［9］同时由于陪审员对案件事实有独立的推断权，法官因根据少数服从多数原则不能干预陪审员作出的错误认定进而错误运用法律或者因法官未尽义务范围的释明致使陪审员偏离正确事实方向的，应否被追究责任等相关问题，因缺少对应的错案责任追究制度，双方很可能互相推卸责任，导致分审机制缺乏充分的制度保障。
三、人民陪审员参加事实审与法律审的路径完善
(一)事实审和法律审的相对分别。有观点认为基于我国法律文化的非对抗性、司法资源的有限性以及陪审员适用司法责任制尚未建立等状况，二者的分别具有不行行性。［10］但陪审职权改革的目的使得区分二者是将来我国人民陪审员制度进展的必定趋向，也是立法和实务不容回避的问题。在主见“肯定分别模式〞和“相对分别模式〞的商量中，［11］“相对分别模式〞于我国更具优势。一味地追求二者的完全独立，不仅为难法官与陪审员主体本身，也可能因过于僵化的分别影响案件审理的质效，且若完全分别还会导致所认定的为非法律意义的一般案件事实，无法为后续的法律适用提供支持。［12］首先，有试点法院借鉴了法国参审制，即由法官在审前划分案件的事实部分和法律问题，难以推断的归类则临时纳入事实的范围，该做法在某种程度提高案件效率的同时，也会存在着肯定结果误差。现学界对于这一问题有了肯定的探究和讨论成果，如确立事实问题清单制度或在个案中予以区分。［13］通过清单列举大致的范围虽有部分局限却不失为一种合理的选择，《陪审员法》对此没有细致规定，但可以通过实践中的有益探究进一步挖掘，确定属于陪审员认定范围的案件事实部分。其次，大合议庭中只审理事实认定问题中的事实应定位为与裁判根据相对应的法律事实，实践中应依据三大诉讼案件的不同性质有所分别，建立与之相适的事实认定规则，推动事实争点的归结，［14］同时给予法官肯定自由裁量权进行调整。再次，由于大合议庭制人数多、具有冗杂性，需要加强案件的集中审理便于陪审员参加庭审，无正当理由不参加庭审或中途退庭的陪审员应施以相应的惩处，而陪审员自身也不应关注类似案件的判决结果或与本案有关的报道，确定案件事实的心证基础均应来自法庭。最终，鉴于我国现无法律明文根据的实际，后续随着实践的成熟应公布相关司法解释对陪审制的精准落实予以细化。总体而言，区分上原则优先于刚性规定是域外陪审制应用的共性，证据规则的支配有助在诉讼中厘清争点并最大限度地发掘案件实情，提升陪审员制度运行环境，推动真正意义的参审。［15］(二)规范法官的指引、提示义务。列举问题清单作为法官行使对人民陪审员指导职责的法定方式，虽还没有全国通行范本，但最高人民法院可以依据部分试点法院有益探究总结提炼，并结合七人陪审合议庭审理案件的范畴与类别提供示范性范本参照使用。但这种指引和提示可能存在的缺点在于难以拿捏尺度与界限，小则无果，大则会影响陪审员独立推断，因此法官需要不断地提升自己工作能力和审判阅历。可以进行如下指引，其一是指引的时间，应在不影响法庭审理的前提下给予法官在审理和合议阶段适时指示权，同时应当允许陪审员就事实所涉法律问题询问法官;其二是指引的内容，一般应为与案件有关的实体和程序规范以及证据规则，包括且不限于事实争点、证据基本类型、涉及的法律条文，使其能集中关注与法条相关的事实，当然还必需设置肯定限