文档介绍：南京实****律师面试题案例题-附答案(全)
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案例题〔共72题〕
(一〕刑事案件
案例一：2022年12月6日晚，被告人李某在本市钱胡路一朋友的住处吃晚饭时饮酒。当日19时许，被告人李某驾驶涵必须是以居住、生活为目的的。本案的芳芳商店外在形式是营业的商店，有一定的公开性，不属“户〞的范畴。同时，本案被害人虽居住其中一间，但店主使用该房屋主要目的是经营而非私人生活居住，租房开店不宜认定为“户〞。
　　3、本案商店尚在营业中，被告人以购物进入，不具有非法侵入性，亦不具有与外界相对隔离的状态，不符合'户'的场所特征。根据事实和证据，本案商店尚在营业中，卷帘门未被拉上，门亦实际未关闭，且临街而设，为方便居民而随时效劳，营业时间亦为不确定的，内侧卧室是作为看护商店方便而使用的。
案例四：VIP积分卡系统程序属于郑州丹尼斯有限公司的内部程序。顾客向郑州丹尼斯有限公司团购部购置VIP积分卡时，由团购部向该公司财务部提出申请，财务部将空白的VIP积分卡充值后向顾客发行。
　　被告人杨志成原系郑州丹尼斯有限公司人民路店2号馆电脑员，主要负责电脑维护、收款机维护及进销存系统维护等工作。杨志成所在的电脑室隶属于郑州丹尼斯有限公司信息研究开发中心，作为郑州丹尼斯有限公司VIP积分卡系统程序的研究、开发部门，该中心及其下属电脑馆的工作人员虽有时机接触到VIP积分卡系统程序，但按照公司规定，不准私自破译密码进入该程序，亦不具有管理或者控制公司财物的职权。
　　2022年10月份以来，被告人杨志成利用管理、维护公司电脑的工作便利，以破译程序软件的手段，进入郑州丹尼斯有限公司的VIP积分充值系统，将作废的VIP积分卡激活重新充值后用于个人消费，消费金额共计8．5万元。案发后已退还郑州丹尼斯有限公司赃款赃物合计11万余元。
问题：被告人杨志成的行为构成盗窃罪还是职务侵占罪？
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答：盗窃罪与职务侵占罪都是刑法第五章规定的侵犯财产类犯罪。两者的共同之处是：行为人主观上都具有非法占有公私财物的犯罪目的，都侵犯了公私财产的合法权利。两者的区别之处是：一、职务侵占罪的犯罪主体是特殊主体，即只能是公司、企业或者其他单位的人员。二、职务侵占罪在客观上表现为利用职务上的便利，将本单位数额较大的财物非法占为已有的行为，具体的非法占有行为方式多种多样，包括窃取、骗取、直接侵吞等。盗窃罪在客观上那么表现为秘密窃取公私财物；三、职务侵占罪的犯罪对象是行为人所在单位的财物，而盗窃罪的犯罪对象那么是不特定的公私财物。
本案中，上诉人杨志成在实施涉案行为、非法占有本单位财物时，虽然在一定程度上确实利用了身为郑州丹尼斯有限公司电脑室人员、易于接触公司电脑的工作便利，但其既不具有主管、管理或者经手本单位财物的职责，也不具有管理本单位VIP积分卡充值系统的职责，亦不掌握VIP积分卡充值系统的程序密码，其最终实现非法占有本单位财产的犯罪目的，是通过实施秘密窃取的盗窃行为，而非利用其自身职务上的便利。
首先，郑州丹尼斯有限公司VIP积分卡的发行程序，决定了上诉人杨志成在实施涉案犯罪行为时不具有职务上的便利条件。顾客购置郑州丹尼斯有限公司的VIP积分卡，必须向该公司团购部购置，由团购部向公司财务部提出申请，最后由财务部将空白的VIP积分卡充值后向顾客发行。可见，作为郑州丹尼斯有限公司人民路店2号馆电脑员，上诉人对于郑州丹尼斯有限公司的财物根本不具有主管、经手、管理的职责，当然也就不存在利用职务上的便利实施涉案犯罪行为的根底。
　　其次，上诉人杨志成的工作职责，主要是负责郑州丹尼斯有限公司人民路店2号馆电脑、收款机及进销存系统的维护。杨志成所在的电脑室隶属于郑州丹尼斯有限公司信息研究开发中心，作为郑州丹尼斯有限公司VIP积分卡系统程序的研究、开发部门，该中心及其下属电脑馆的工作人员虽有时机接触到VIP积分卡系统程序，但不具有管理或者控制该系统的职责，且按照公司规定，亦不准私自破译密码进入该程序。可见，上诉人在实施涉案犯罪行为时，仅是利用了自己担任电脑管理人员、易于接触公司电脑的“工作便利〞，但该“工作便利〞不能直接导致上诉人非法占有本单位财产。
　　第三，根据本案事实，上诉人杨志成系出于非法占有的目的，违反本单位的规定，私自破译密码进入本单位VIP积分卡充值管理系统程序，而后将作废的VIP积分卡激活并重新充值后用于个人消费。因此，上诉人并非利用自身职务便利进入本单位VIP积分卡充值管理系统程序，而是利用自己熟悉电脑技术的专长，以非法破译密码的方式侵入该系统程序，继而实施涉案犯罪行为，其行为属于秘密窃取，应以盗窃罪定罪处分。
案例五：2022年4月23日，黄某在