文档介绍：--页脚--论法学方法论在司法中的运用——民商法前沿论坛之第356期王利明中国人民大学法学院教授博士生导师三、关于司法三段论的具体运用刚才我们讲到了,整个法的法律解释和价值判断的方法,都应是在司法三段论的运行过程中体现,司法三段论是基础。而三段论的运用基本分为三个阶段,就是大前提的寻找,小前提的确定和连接。(一)关于大前提的寻找。什么是大前提,这首先就需要讨论,很多人认为就是法律文本,这个理解是对的,当然大前提首先需从文本中寻找,但是在很多情况下,如果文本没有为我们提供大前提,这就需要进入到漏洞填补过程,但这只是特别现象,所以主要还是寻求文本。但从文本中寻找的说法还是太过宽泛,具体来讲,还是说大前提主要是从法律规范中寻找。但规范,我觉得也是比较宽泛的概念,我个人理解,寻找大前提的过程应当是是寻找规范要件的过程。具体包括两方面。第一个方面,就是寻找规范。之所以把大前提称为规范而不是条文,是因为当寻找大前提运用于具体案件事实时,确定的是能与具体案件事实相连接,产生法律效果的规范,这个规范应当有完整的构成要件,通常情况下,不仅要有完整的构成要件,还要有特定法律规定的效果。完整的构成要件很多时候是由多个法条共同组成,可能一个法条孤立的看是不完全法条,难以适用到具体的个案中去,需要由多个法条组合起来才能形成完整的规范要件。举个简单的例子,侵害股东权益,要基于侵权法提起诉讼时,不能只引用《公司法》的规定,还要与《侵权责任法》的相关规定结合,至少要与《侵权责任法》第二条,保护股权的规定,与《公司法》相关规定结合才能形成一个完整的规范要件,或者说形成请求权的基础。很多例子只单纯的适用一条规范解释不了。就像前面讲的热气球案件,热气球升空后是否是高空作业,按照七十三条规定,必须要求构成高空作业,如果不构成高空作业,要适用高度危险责任,就必须要引用六十九条关于高度危险责任的一般条款来解释它,但是六十九条没有明确的构成要件,这就又要结合七十三条共同适用。我们说,要从规范中寻找大前提,这个规范,我觉得,首先必须要从基本的民事法律中去寻找,这是一直困扰我们的难题。我看了有几个判决,比如说,顾客到商店买的商品不合格,和商家发生争执,到法院起诉后,我看到,判决中援引的是消法,你不能说不对,但是,这时候我们首先要讨论一个问题,就是作为裁判依据的大前提的规范首先应从哪里寻找?因--页脚--为我们没有《民法典》,所以这个问题引发了争议。在有《民法典》的国家,这个问题很简单,首先从《民法典》中找,因为《民法典》确定的是基本的民事法律制度,如果《民法典》中找不到,再考虑适用特别法。因为这是合同关系,发生了争议,首先应当从基本法中的债法中寻找依据,《合同法》是基本的民事法律,消法不是基本法律制度。作为裁判的法律依据应当是基本民事法律制度确定的规范。最近我一直呼吁这样一个观点,我们的《立法法》确定了基本民事法律制度这个概念,但什么是基本民事法律制度,它的意义是什么说不清楚。我请教了很多人,包括全国人大起草《立法法》的好几位同志,都没有准确的解释,他们反过来问我怎么理解。我说我的理解很简单,将来有了《民法典》,其中规定的制度就是基本民事法律制度,法典的功能在于,法官裁判案件,首先要从《民法典》中去寻找,就像刚才我们举的例子是典型合同纠纷,当然应当援引《合同法》,如果因产品缺陷造成损害,特别是缺陷产品以外的人身、财产损害,就要适用《侵权责任法》中的产品责任,不能一上来就用消法,我们说这个裁判依据有问题,如果随意引用裁判依据就乱了。因为大家知道,关于侵权,我们有四十多部特别法有规定,而且这四十多部法律大量与《侵权责任法》不一致,发生纠纷后,可能这边说援引《侵权责任法》,那边说援引特别法,特别法又与《侵权责任法》规定不一致,那么究竟什么是裁判依据都是问题。所以,我们制定《侵权责任法》的原因之一就是要统一裁判依据裁判规则。《侵权责任法》已经规定的当然要援引其规定,没有规定时才援引特别法,这是基本规则。此外我们要寻找裁判规范。就是说,法律规定的这些规则,大量都是裁判规则,但也有一些仅仅是起到宣示性功能,我们称为宣示性条款,那就不是裁判规则。《侵权责任法》中很多条款都是宣示性的,如医务人员应如何,这是提倡性的,当然不能作为裁判规则。当然这里面还要注重区分任意性、强制性规范等。尤其要注意到很多法条是不完全法条,它要与其他法条组合才能成为完全法条,这是我们在法律适用中要特别注意的问题。就是说只有形成完整的具有法律效果的规则才能称之为完整的法律规范,裁判者首先要寻找的就是完整的法律规范。第二个方面就是要确定规范的要件。这就是说,完整的规范要有完整的构成要件和法律效果的规定,把这个规范的要件和效果确定下来就是确定了规范的要件。比如说《侵权责任法》第二条,我自己一直认为它不是一般条款,因为它没有