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工单位将工程转包、违法分包给实际施工人,可能违反施工单位与发包人签订的总承包合同中不得转分包的约定,将担当相应违约责任的风险。
(3)实际施工人可依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的说明》其次十六条 “实际施工人以发包人为被告主见权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人”之规定,提起包括发包人在内为被告的诉讼,造成施工单位与发包人之间关系惊慌、发包人以诉讼为由停止支付工程款并要求施工单位需赔偿诉讼给发包人造成的损失等风险。
3、劳动合同风险
依据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人,对该组织或自然人招用的劳动者,由具备用工主体资格的发包方担当用工主体责任”之规定,如施工单位将工程交给不具备用工主体资格的实际施工人施工,对实际施工人招用的农夫工,由施工单位担当工伤、欠薪等用工主体责任。
(1)不具备用工主体资格的实际施工人无法与农夫工签订劳动合同,施工单位作为用工主体,存在须要依据《劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资”之规定向农夫工支付双倍工资的风险。
(2)不具备用工主体资格的实际施工人无法给农夫工交纳社会保险,如发生工伤,无法享受工伤保险待遇,施工单位作为用工主体,将根据《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。
(3)《建设领域农夫工工资支付管理暂行方法》第十二条规定“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人,否则应担当清偿拖欠工资连带责任”,如不具备用工主体资格的实际施工人欠付农夫工劳动酬劳的,施工单位有担当欠薪连带责任的风险。
4、其他合同风险
(1)挂靠人对外选购(租赁)设备、材料,或将工程再转包或违法分包,在挂靠人逾期付款的状况下,挂靠人的合同相对方有可能基于施工单位作为工程总承包人且具有较强的付款实力的考量,将施工单位诉至法院,主见挂靠人有代理权或其行为构成表见代理,要求施工单位担当付款责任。
(2)挂靠人将工程再转包或违法分包的,挂靠人转分包合同的合同相对方还可依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的说明》其次十六条规定将施工单位、挂靠人和发包人作为共同被告,要求施工单位担当工程款的支付责任。
(二)行政责任风险
1、施工单位将工程转包、违法分包或挂靠的,建设行政主管部门可依据《建筑法》第六十七条、《建设工程质量管理条例》第六十二条及《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理方法(试行)》第十三条规定对施工单位进行相应的行政惩罚,详细包括:责令改正,没收违法所得,并对施工单位处工程合同价款0.5%以上1%以下的罚款;责令停业整顿,降低资质等级;情节严峻的,吊销资质证书。
2、除上述行政惩罚外,建设行政主管部门还可依据《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理方法(试行)》十四条规定对施工单位实行相应的行政管理措施。
3、建设行政主管部门还可依据《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理方法(试行)》十四五条规定将施工单位的违法行为和惩罚结果记入单位或个人信用档案,同时向社会公示,并逐级上报至住房城乡建设部,在全台公示。
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