文档介绍：承诺书的法律效力承诺书的法律效力第一篇: 对赌协议的法律效力风险投资协议之“对赌条款”的效力分析——以某案为例 201X-05-02 16:22 星期三风险投资协议之“对赌条款”的效力分析——以某案为例四川君合律师事务所卢宇律师案情介绍: 201X 年 11月1 日,上诉人 a 投资公司与 b 公司和 c 公司(全部由b 公司出资, 外商独资) 签订增资扩股协议。根据该协议约定如下内容: 1、a 投资公司以现金 4000 万元人民币对 c 公司进行增资; 2、增资后,c 公司注册资本金增加到 400 万美元,a 投资公司所投资 4000 万元中相当于 xx 万美元部分作为注册资金进入 c 公司, 其余投资计入 c 公司资本公积金; 3、完成增资后,a 投资公司持有 c 公司 4 %股权,b 公司持有 c公司 96 %。 4 、三方在协议中约定,增资后 c 公司 201X 年净利润不低于 250 0 万元人民币, 如实际净利润低于 2500 万元的,a 投资公司有权要求 c 公司予以补偿, 如果 c 公司不能补偿的, 则由 b 公司进行补偿。补偿金额=(1-201X 年实际净利润/ 2500 万元)×a 投资公司的投资金额。该增资协议签订后, a 投资公司与 b 公司将前述增资协议约定的内容纳入《中外合资经营众 c 有限公司合同》,该合同以及增资协议均取得商务部门批准并完成 c 公司工商变更登记。 201X 年度,c 公司生产经营净利润未达到约定的 2500 万元,仅约为 4 万元。据此, a投资公司向法院起诉, 要求 c 公司依照约定向其支付补偿款。本案焦点根据本案事实,本案争议的焦点为: 协议与合同有关 c 公司净利润未达到约定金额时, a 公司有权要求获得补偿的约定是否有效的问题, 即各方约定的“对赌条款”是否有效。各方观点: 观点一: 对赌协议约定违反《公司法》第 20 条和《中华人民共和国中外合资经营企业法》第 8 条规定,从而违反合同法第 52 条第一款第(五) 项关于违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效的规定, 故对赌协议无效。观点二: a 投资公司与 b 公司对 c 公司联合投资的行为,属于企业法人之间的联营, 对赌协议约定实质上使 a 公司固定收取回报(即“保底条款”), 明为联营实为借贷。故依据《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第二项关于“企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资, 但不参加共同经营, 也不承担联营的风险责任,不论盈亏均按期收回本息,或者按期收取固定利润的,是明为联营, 实为借贷, 违反了有关金融法规, 应当确认合同无效”之规定,对赌协议无效。律师观点: 一、该对赌协议是否违反公司法第二十条第一款规定公司法第第二十条第一款规定,公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程,依法行使股东权利,不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益; 不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。从本案事实看, 似乎很难认定为 a 公司滥用了股东权利, 并导致公司和债权人利益受损。但是, 公司法第第一百六十七条关于利润分配的规定很明确, 公司只有在有取得利润并提取法定公积金后, 方可进行利润分配。如果公司并未实现利润,股东仍旧从公司分配利润的,则不仅违反了公司法关于资本确定、资本维持和资本不变的原则, 同时还导致公司的资产降低,进而影响公司和债权人的利益。本案中,各方在合同和协议中约定,如果 c 公司不能实现 2500 的净利润的, 则 a 投资公司有权要求 c 公司给予补偿, 该约定实际上违反了公司法关于利润分配原则的规定,应属无效。二、该对赌协议是否违反中外合资经营企业法第 8 条规定中外合资经营企业法第八条规定, 合营企业获得的净利润根据合营各方注册资本的比例进行分配。该条规定属于强制性规定。但是, 需要讨论的是, 合同法第五十二条规定的强制性规定是指效力性强规定。因此, 依据中外合资经营企业法第八条规定认定该“对赌协议”无效的前提是该规定属于效力性强制性规定。根据最高人民法院的司法解释以及相关司法文件的说明, 笔者认为, 该规定属于管理性强制性规定, 不属于效力性规定。因此, 以该条作为认定“对赌协议”无效的理由值得商榷。三、 a 公司是否有权要求 b 公司支付补偿款如前所述, a 公司要求 c 公司支付补偿款的协议依据无效, 其不得向a 公司主张支付补偿款。同时,根据协议约定, a 公司的补偿款请求权首先约束的是 c 公司, b 公司支付补偿款的前提是“c 公司不能补偿的”。从字面理解和各方真实意思表示看,在c 公司应当支付但是不能支付的情形下,b公司才作为代偿人代为履行该义务, 该义务如同担保, 而根据担保法规定, 担保有效以主债务有效为前提。本案中, 既