文档介绍：末位淘汰制的法律规制
摘要:末位淘汰制的施行引起了用人单位自主管理权和劳动者劳动权的冲突,通过对31份裁判文书的实证分析和对末位淘汰制的理论分析,厘清末位淘汰制施行过程中的情形及其相应的法律后果,进而提出了三条法律规制路径,以用人单位《员工政纪处分办法》的规定,属于严重违反用人单位的规章制度的行为,用人单位据此对劳动者作出了开除决定。法院认定“用人单位尽到了相应的通知义务,且符合用人单位制订规章制度的要求,属企业经营自主权范畴,不违反法律的规定。”?
三、末位淘汰制的理论分析
(一)末位淘汰制的司法审查分析
关于末位淘汰制制度本身的合法与否,有学者是这样评价的:“在以解雇法定为核心的制度框架下,末位淘汰制一直游离在法定与约定的边缘,以用人单位内部规章的形式反复触碰并试探着立法与司法的容忍底线。”?法院是否有权审查用人单位的内部绩效考核制度?
在司法实践中,法院会对用人单位绩效考核制度进行程序审查,必要的时候会进行实质审查。《劳动合同法》第四条规定用人单位在制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时,应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示,或者告知劳动者。”因此法院会审查用人单位考核制度的制定程序,如在(2014)聊东民初字第2075号判决书中,法院指出“用人单位考勤制度系直接关涉劳动者切身利益的规章制度,在制定程序上,未经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,亦未与工会或者职工代表平等协商确定,也没有将该考勤制度以适当方式公示或者告知劳动者,该考勤制度不具备合法性,故被告单方解除劳动关系的情形系违法解除。”?而在(2015)滨功民初字第2384号判决书中,法院又对用人单位的绩效考核制度进行了实质审核,法院指出“原告公司有关‘连续两年为C,必须进行人员淘汰’的内容,有‘末位淘汰’之嫌,违反了《劳动法》的相关原则,当属无效规定。”? (二)末位淘汰解雇的合法性分析
虽然末位淘汰制属于用人单位的内部规章,但其不能成为用人单位滥用解雇权的掩护。通过对相关判例的实证分析,可发现用人单位因末位淘汰而单方解除劳动合同时,一般会援用《劳动合同法》第39条的“严重违反用人单位的规章制度”和第40条的“劳动者不能胜任工作”。
首先,“考核末位”等同于“严重违反用人单位的规章制度”吗?显然不等同。考核末位是企业实行排名制度必然会出现的结果,不受人主观控制。而违反用人单位规章制度则是劳动者主观为之,劳动者明知有该制度存在,仍故意为之所造成的后果。因此,即使劳动者考核处于末位,用人单位也不能以违反劳动规章制度解除劳动合同。
其次,“考核末位”等同于“不能胜任工作”吗?上文所提到的“严重违反用人单位的规章制度”一般是在劳动者不服从单位的调岗决定时才会援用,那么调岗的必要性与合法性何在?笔者认为最关键的是要厘清“末位”和“不能胜任”之间的关系。
在最高院指导案例第18号中,法院指出“劳动者在用人单位等级考核中居于末位等次,不等同于不能胜任工作,不符合单方解除劳动合同的法定条件,用人单位不能据此单方解除劳动合同。”?企业绩效考核中的“末位”,是对劳动者工作业绩或工作能力的一个相对性评价,而非面对具体业务根本无法胜任的绝对性评价。而《劳动合同法》中的胜任与否指的是劳动者与其所从事业务之间的具体关系,判定这种关系的应当是一种客观的、绝对性的评价。而关于“不能胜任工作”的判断标准,主要有三种学说。第一种是客观不能说,。劳动者自身的客观原因主要是指劳动者因年龄、健康等原因,无法继续履行劳动合同中约定的给付义务,不能满足用人单位的要求,并且该种情况非劳动者主观能力所能控制,而是人类社会发展的一般规律。用人单位的客观原因是指,用人单位在追求利益最大化的道路上,不断改进生产技术,采用更高更严格的考核标准,这就导致了劳动者自身能力不变但却不能胜任用人单位的需求。第二种是客观兼主观不能说,该学说认为除了客观能力、身心状况和学识等因素外,劳动者主观上的因素也应该成为“不能胜任”的判断标准,例如劳动者主观上的能为而不为,消极怠工等。第三种是折衷说,该观点认为劳工不能胜任工作是指劳动者客观上不能胜任工作,例外情况下可采客观兼主观的判断标准,如双方签订的劳动合同强调劳动者提供服务的主观态度或者特别强调双方之间的信赖关系,从而使劳动者的主观要素成为劳务存在的价值与意义的基础,那么一旦劳动者的主观要素欠缺时,则会使劳动合同失去意义,此时则会允许用人单位以不能胜任解除劳动关系。?无论是哪