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论基本权利的防御权功能
从立宪主义的精神来看,公民基本权利首先的作用在于对抗公权力,防止公民的生命、自由与财产受到公权力的侵害,从而维护个人免受国家恣意干涉的空间。这种意义上的基本权利被称作“防备权”(Abwehrrecht「德这种乐观义务包括两个方面:(1)自由权的实现要求司法机关供应司法救济。也就是当自由权受到侵害的时候,自由权人得恳求司法机关进行司法裁判以排解侵害。在这种状况下,司法机关乃是应自由权人的恳求为特定的乐观行为——裁判行为,国家对自由权履行的是乐观义务。假如国家不担当此种乐观义务,自由权就无法实现;自由权的真正实现,往往需要国家直接的乐观作为。例如,美国学者唐纳利认为,不受虐待的人身自由通常被看作是典型的消极权利,只是要求国家不要侵害个人的自由与身体。“但是,确保这种侵害不会发生,在几乎全部的状况下都要求重要的‘乐观’方案,它包括训练、监督和掌握警察和平安部队”。“自由权仅仅作为一种消极性权利无法实现”。又比如很多国家宪法规定的“知情权”。知情权最早是从“表达自由”中进展出来的,人们表达意愿的自由原来就是以“接受者”的存在为前提的,由此“接受者”也就有接受看法的自由。所以,知情权在其原来意义上是一种自由权,是个人排解国家干预的权利,国家的义务形态是不作为。但是,随着资讯在当代社会中重要性的大大提升,资讯对于个人进展的意义也大为增加,而个人猎取资讯的力量却相对地减弱了。这种状况下,知情权就进展出要求国家乐观地公开资讯,供应资讯的性质。所以,知情权就既是具有防备权功能的在猎取资讯上不受防碍的权利,也是具有“受益权功能”的要求国家乐观地公开情报的权利。相应的,国家对知情权的义务就既有不侵害的消极义务,也有乐观供应资讯的乐观义务。由以上分析可以看出,自由权的实现并不只是要求国家不侵害,在很大程度上还要求国家实行乐观的行动。所以,防备权只是自由权所具备的防止国家干预的功能,尽管这仍旧是自由权最核心的价值和最重要的功能所在,但并不是自由权之全部。防备权与自由权并非完全重合的概念。
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其次,更为重要的是,由于自由权在现代的宪法理论下已非意义单一的概念,“自由权”已不足以作为当代宪法学分析基本权利问题的“元素性”概念。当我们说“A权利是一项自由权”时,我们并不明确与此项权利相对应的国家义务是消极义务还是乐观义务。而假如我们说“作为防备权的A权利”,或者“A权利的
防备权功能”时,其涵义才是单一和明确的。图示如下:
国家的消极义务
自由权 防备权功能 国家的消极义务
国家的乐观义务
所以,由于基本权利性质的综合化,我们以包括防备权功能在内的“基本权利的功能”作为性质上更为单纯的元素作为分析基本权利的工具就具有必定性。
第三,防备权功能不仅是自由权所具有的功能,同时也是其他种类的基本权利的重要功能。例如,以要求国家为乐观的促进行为为主要内容的“社会权”,同样也具有要求国家不侵害的功能。这一点,本文将在第三部分中进行具体的说明。
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(二)防备权与受益权
我们知道,除要求国家不为侵害行为的“防备权功能”外,基本权利还有要求国家乐观作为以促进基本权利实现的功能,这些功能中最重要的是“受益权功能”。基本权利的受益权功能是指公民基本权利所具有的恳求国家作为某种行为,从而享受肯定利益的功能。受益权功能所针对的乃是国家的乐观义务,也就是国家要以乐观的作为,为公民基本权利的实现供应肯定的服务或者给付,所给付的内容可以是保障权利实现的法律程序和服务,也可以是对公民在物质上、经济上的资助。受益权功能是与防备权功能在规范内涵上完全不同功能,防备权要求的是国家的不作为,而受益权要求的是国家的作为,前者要求的是国家不侵害基本权利,而后者要求的是国家乐观干预基本权利以促成其实现。受益权功能与前述的基本权利的防备权功能是价值理念完全不同的概念。防备权功能的目的是为了排解国家可能对基本权利进行的侵害,是要求国家不作为,体现的是“自由法治国”的理念;而受益权功能的目的则是要国家在公民基本权利的实现中担当更为乐观的角色,通过各种乐观的作为去关心基本权利的实现,所针对的是国家的作为义务,体现的是“社会法治国”的理念。可以这么说,同样是对国家活动的一种要求,防备权功能是要“限制国家”,要防止国家成为专制的、残暴的、一些人压迫另一些人的工具,而受益权功能是要“鼓舞国家”,让国家成为关心和促进人们享受幸福生活的乐观力气。

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防备权功能和受益权功能是各基本权利所普遍具有的两项功能,也就是说,宪法中的基本权利一方面要求国家不为侵害行为,另一方面又要求国家通过肯定的作为促进乃至直接实现基本权利。不同的基本权利往往都同时具有这两项权能,只不过各有侧重而已

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上传人:麒麟才子 2022/5/20 文件大小:29 KB

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