文档介绍：2
实体倾向合理性分析
内容提要：在法律的全球化过程中，基于中西方的文化差异，产生了实体正义与程序正义之争。在一些学者的眼里，实体正义往往带有落后的、对人性摧残的因子，而受到了批判。本文试图用实体倾向的概念，阐述对实体重视在中国乡土意义对人们而言在于得到一个公正的事实性结论，亦即"定分止争"，至于程序的合理性再所不问。
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这个价值选择带有很大的惯性，在实务中广泛体现，在公诉案件中，被害人往往不会亲自出庭经受程序的洗礼，而只重视于判决结果；被告人的法律辩护也是不乐观的，就被告人而言，他所信任的是犯罪人罚当其罪，而诉讼过程就相对不重要了。
民间法作为小传统的范式，具强有力的惯性。当然，笔者并非支持用本土文化反抗外来文化，而且在事实上这是不行能的，相反，外来文化带着经济发达的背景正冲击驱除着传统资源。在这个冲击过程中，城市中的大传统受到了影响甚至被取代，但乡土背景下的小传统仍具生命力。笔者所主见强调的是，实体倾向是国人骨子里的价值取向，虽然在表面上会被强制力描绘出外来的图画，但作为深层次的本土文化必定会冲破外衣而暴露于现实。
四、程序正义的规范分析
进化论与建构论的范式是近年来学术争论的热点。进化论认为，法的进展不是线形的过程，而是同时存在着传统与现代；而建构论则认为法的进展是传统被现代取代的模式。从中庸保守或者辨证的角度上，笔者赞同梁漱溟先生的观点，"把中国和西洋两种法律视为不同的类型，它们代表了法律进展中的两种路向态度，而不简洁是社会进展的不同阶段。"⑩由于不同的社会所生活于其中的世界是不同的世界，不只是贴上不同标签的同一个世界（萨丕尔语）。
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假如把程序正义放到建构论的语境里，即是程序正义取代实体正义，那么诉讼程序的高度技巧性，为强者特殊是贵权通过"正值程序"以强凌弱披上了合法外衣，形式法治对形式合理性的执着与对内在信仰的拒斥，显示出鲜亮的外迫气质。⑾所谓的程序正义因其形式主义而失去了物质价值的依托，很可能划向恶法的深渊而不为人们所知。那么，考察程序正义与实体正义时，我们必需选择进化论的思维模式。"实质法治通过对道德信仰的重视和实质正义的关注，输入了某种信仰要素，从而缓和了现代法治外迫与内信之间的冲突。"⑿程序正义这个"标签"有着自身的文化背景，它根植于自由主义的土壤，哈耶克在五月花号靠岸的土地上振臂高呼，才能应者云集，这种文化是制度权威的文化。我们不能否认其合理性先进性，但是制度的移植，特殊是法律制度的移植是很难胜利的，南美洲国家就很难引进美国的思潮，其缘由在于民族性，特殊是小传统的作用。那么程序正义在中国的施行不能独立于实体正义而存在。由此，我们在民族进化的角度上，应当采
用温柔的变革--在实体正义的大厦中加入程序合理的砖瓦，这时追求的价值，即是本文主见的观点--实体倾向。
五、结论
我们已从小传统的潜在力气、民间法的作用和进化论的路径选择角度分析了实体倾向的必定性。实体倾向并非是社会进步的障碍，即便是把美国的法律、法律职业群体全盘移植到乡土中国，在正义选择问题上，国人也不行能变成"天使"，这个社会也不行能是"天堂"。改善法律文化，推动法治现代化，不是一蹴而就的问题，因而必需敬重乡土民族文化，用合情合理的手段来改革。
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埃利希的"活法"（living law）概念，对本文的立足点是很好的概括，"法律进展的重心不在立法，不在法学，也不在司法判决，而在社会本身"。实体倾向的观念从肯定意义上说，就是对"活法"的应用了。
主要参考书目：
[美]E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法高校出版社2021年
谢晖、陈金钊：《民间法》第一卷，山东人民出版社2021年
费孝通：《乡土中国 生育制度》，北京高校出版社1998年，第84页
刘军宁：《保守主义》，中国社会科学出版社1998年
梁治平编：《法律的文化解释》，三联书店1998年
中国社会科学院法学所：《法学讨论》，
孙笑侠：《法律的现象与理念》，山东人民出版社2021年
Abstract: In the course of globalization of the law， on the basis of the differences between Chinese and western cultural， have raised the arguments of justice of substation and justice of procedure. In some eyes of scholars， justice of substation i