文档介绍：张强
2012-08-0410:47:08来源：《法律方法》（济南）2011年第11卷期第260〜267
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【作者简介】张强（1981—），男，山东济南人，复旦大学法学院博士生，研究方向为比较商法学。
【内容提要】商法规范有强制性以不损害社会利益为前提。⑦除了保护社会利益不受损害之外，国家利益的思想也不断地渗透进商法理念中来，这主要关涉一个国家经济安全的问题，这种经济安全往往与一些特殊的市场与行业联系在一起，表现为市场安全、行业安全等问题。社会公共利益与国家利益向商法的渗透，出现了“私法公法化”的法律现象，因此商法中的很多强制性规范是“公法属性的强制性规范”。当然，商法作为特别私法，其私法的根本属性决定了商法规范在更多情况下还是以任意性的形式存在的。
商法规范的强制性与任意性的区别，商法强制性规范中公法属性与私法属性的差异，都是站在“立法中心主义”上的分析，从“司法中心主义”的视角来看待商法强制性规范，就不得依靠某种科学的法律解释方法。
二、商法强制性规范的文义解释
张文显教授认为，根据法律文字和法律理由在解释中的作用和地位不同，法律解释分为两大类，一曰文理解释，二曰论理解释。它们分别从字义解释和目的解释发展而来。由字义解释演变成为文理解释，由目的解释演变成为论理解释，两者成为当代法律解释的两种主要方法和观念。⑧而对于其中的文义解释的外延，陈金钊教授认为应包括字面解释、限缩解释、法意解释、合宪解释、当然解释、语法解释、体系解释、比较解释。这其中，最典型的是字面解释，其他解释方法之所以被纳入文义解释的范畴，是因为陈金钊教授坚持这样一个标准：只要解释的对象是法律语词，所使用的方法是发现，姿态是对法律的服从，结果没有背离可能的文义，就属于文义解释。⑨文义解释的优越性已经得到学者们的认同，在法律解释方法中，文义解释是首先要考虑的解释方法。只有具有排除文义解释的理由时，才能够放弃文义解释。文义解释具有优先性，即只要法律措词的语义清晰明白，且这种语义不会产生荒谬结果,就应当优先按照其语义进行解释。⑩在判断商法规范的强制性与任意性的问题上，文义解释依然是居于首位的解释方法。与以解释法律规则意义的法律解释有所不同，对于商法规则任意性或强制性做“定性解释”的方法可以类型化为两种方法：一是法律规则中的“虚词”部分，二是法律规则的辅助性语言。
首先讨论的是商法规范中的“虚词”问题。法律规范中最为常见的虚词有“可以”、“应当”、“必须”、“不得”等，以公司法为例，有学者曾作出相关统计，我国新公司法中，表示任意性的“可以”出现88处，表示强制性中的命令性的“应当”和“必须”分别为178处和28处，表示强制性中的禁止性的“不得”出现了
65处。(11)这足以看出强制性规范在商法体系中的分量之重。
对于表示“积极行为”的三个虚词“可以”、“应当”、“必须”，有学者做过如下的辨析。“可以”与“应当”是具有明显区别的，其中最核心的两点是：第一，“可以”用来表示授权，而“应当”用来设定义务；第二，“可以”往往意味着“可以不”或“可以其他”，而“应当”则意味着唯一的指弓I。应该说，两者明显的区别不应导致立法中的混用。而对于“应当”和“必须”的差别，则认为，在同一个法律体系之中同时出现“必须”和“应当”设定法律规范的情形，不仅没有必要，而且可能反而损害法律规范的效力，因此，该学者建议取消法律文本中“必须”一词的运用，而全部改为“应当”。(12)而笔者认为，“可以”一词是非常标准地表示任意性规范的用词；“必须”一词则表现出了鲜明的强制性的意图；“应当”一词是法律文本中出现最多的高频词，然而也是在判断法律规范强制性与任意性的“灰色地带”，不能简单地将“应当”等同于“必须”，进而主张用“应当”取代“必须”，二者在功能上是有所差别的。例如，《公司法》第42条规定：“召开股东会会议，应当于会议召开十五日前通知全体股东；但是，公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。”本条款使用了通常意义上表示强制性质的“应当”，但是同时通过“但书”形式更为明显地表示本规则是任意性的法律规范。而在旧公司法时期，只规定了“召开股东会会议，应当于会议召开十五日前通知全体股东”，并没有“但书”的例外规定，当时我们就要将这一规范划入强制性的范畴吗？在新公司法中，由于“应当”的强制性弱于
“必须”，所以才可能通过“但书”的方式进一步“软化”其强制性，而更多地体现一种任意性中的“倡导性”。而在旧公司法时代，即使是没有“但书”的例外，从法律目的的角度来看，像股东会召集通知制度这种单纯的股东私人间的事宜，也确实不应该是强制性的，我们实在看不出提前15天与提前10天有太大的差别，只要股东们认可提前
10天足以让他们作出相关的会议准备工作，法律是绝无理由强制的，这一事项既不属于保护弱势