文档介绍：“非法经营罪”当废
魏海波 郝大海随着商品经济社会的不断成熟和政治体制改革的不断深入,“非法经营罪”应予取消,与当年的“投机倒把罪”一样成为历史的遗物。
案例:从2011年6月至2012年3月案发为止,上海兴东建筑装潢有限公司“非法经营罪”当废
魏海波 郝大海随着商品经济社会的不断成熟和政治体制改革的不断深入,“非法经营罪”应予取消,与当年的“投机倒把罪”一样成为历史的遗物。
案例:从2011年6月至2012年3月案发为止,上海兴东建筑装潢有限公司的共同经营者方骏与李颖娟(方骏母亲)为十多位客户进行了多起银行卡的POS机套现,共计2000多万元,其中信用卡套现41万余元。
2012年10月,方骏与李颖娟以“涉嫌非法经营罪”,被指控“采用虚构交易的方法为信用卡持卡人套现并收取手续费”。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(下称“两高”司法解释)第7条规定:违反国家规定,使用销售点终端机具(POS机)等方法,以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金,情节严重的,应当依据刑法第225条的规定,以非法经营罪定罪处罚。
若要将其定以“非法经营罪”,那么需要符合上述条件。被告究竟有无信用卡套现?是否虚构交易?有没有向信用卡持卡人直接支付过现金?情节严重与否?寥寥数十字,成了法庭上双方争辩的缘由。
借记卡套现同属信用卡套现?
辩护人查阅所有证据后发现,被告利用P0s机套现的违法行为主要是套现借记卡,而非信用卡。在讯问中,方峻与李颖娟也再三确认,“公司安装了3台POS机,其中兴业银行的POS机是拉信用卡的,光大银行、民生银行是拉借记卡贷款的”。
在这次案件中,只有1人进行了信用卡套现,共计41万余元,其余2000多万元的套现都属于借记卡套现。辩护人表示,被告只是为借记卡持卡人套现了他本人从银行贷来的装修贷款而已,罪不当此。
然而,公诉人认为商业银行发行的具有消费支付功能的电子支付卡都是信用卡,无论是用储蓄卡还是借记卡套现,都应当视为信用卡套现。
借记卡套现究竟算不算是信用卡套现,法庭上双方一时争执不下。
被告没有虚构交易、没有直接支付过现金
辩护人查阅了公安机关所有的讯问被告笔录和本案十余个被讯问人的笔录,发现被告既无虚构交易也没有向信用卡持卡人直接支付过现金。
一般而言,虚构交易行为流程通常是先签订虚假的装修合同,再虚开进行交易的发票。按照银行发放装修贷款的规定,没有装修合同和装修发票,银行不能放款。在该案件中,被告并没有签订虚假的装修合同,也没有虚开交易发票,仅仅让银行卡持卡人用POS机拉卡。如果诉其虚构交易,于理不合。
那么,被告有没有向信用卡持卡人直接支付过现金呢?在各次套现中,持卡人都是通过银行或者网上那个银行直接转账到户,没有所谓的“直接支付现金”行为。
银联评价:正常,未发现风险
近年来,许多银行为了拓展贷款业务,一方面鼓励商家安装可套现的POS机,另一方面鼓励借记卡持有人申请贷款。与此同时,信用卡套现现象日趋猖獗。早在2008年5月,银监会就针对这一问题下发过风险提示通知,对于防范信用卡套现提出了一些要求,如严禁将POS机具布放在个人名下