文档介绍：论未登记不动产抵押合同的效力
On the Validity of Unregistered Real Estate Mortgage Contract
作者：
冉克平
作者简介：
冉克平（1978-），男，湖北枝江人，法学博士，双重功能。除极为特殊的法定抵押权如《物权法》第182条规定的“视为一并抵押“的情形之外,抵押权系债务人或第三人（物上保证人）与债权人通过订立抵押合同的方式设立。依据现行法，在不动产或者不动产权利之上设定抵押权的，抵押权自登记时设立；未经登记的，则抵押权未设立。
有疑问的是，若第三人与债权人订立的抵押合同未经登记,抵押合同的效力如何?最高人民法院近年来接连对此作出数个重要裁判，然而其间分歧明显，具体而言：
（1）以法律行为的转换为理论基础,抵押人应承担以抵押物为限的连带保证责任①。
（2）以缔约过失责任为基础，要求抵押人承担相应的赔偿责任②。（3）以违约责任为基础，抵押人承担连带性的违约损害赔偿责任③。（4）欠缺说理部分，径直认为抵押人应当承担以抵押财产为限的连带责任④。
由于我国属于成文法国家，法院裁判通常仅是对法律的具体适用而不具有法的渊源之地位。然而,最高人民法院在个案或者类案裁判中所表达的“法律见解“, 基于法的安定性、平等原则以及信赖保护的要求，在事实上具有一定的拘束力。在相当意义上,除非具有相当理由，下级法院具有依最高人民法院的类似判决所持见解从事裁判的惯性。[1]7显然，最高人民法院对未登记不动产抵押合同的责任承担之“法律见解“迥异，这不仅有违“相似案件应作类似处理“的原则,而且势必会极大地影响法的安定性。
在学理上，未登记不动产抵押合同的效力相关研究仍不多见。该问题属于物权法与合同法的交叉领域,对于该问题的解答必须考虑其处理结论的体系辐射效果。针对前述最高人民法院的相关裁判，笔者拟结合比较法上的学说，探讨未登记不动产抵押合同的效力以及相关法院判决中包含的裁判准则,并检讨审判实践中存在的问题,以期利于该问题的法教义学研究及其体系的建构。
二、不动产抵押合同与登记之间的关系图景
（一）不动产抵押合同与登记的“同一主义原则"关系
抵押合同系抵押人与债权人在抵押人的特定财产上设定抵押权,并明确双方在抵押关系中权利义务的协议。抵押合同从属于所担保的债权,属于要式合同。虽然抵押合同表现为“有名合同“，但是在体系上,该合同类型并未规定在合同法分则上。相反，抵押合同的相关内容规定在担保物权部分（《担保法》第39条、《物权法》第185条）。究其原因，乃是基于物权法定原则，抵押权的种类与内容、公示方法及效力等主要内容均由法律规定。但基于意思自治原则，抵押标的与抵押财产所担保的范围等可由抵押人与债权人在合同中约定。
不动产抵押登记的规范意义在我国法上经历了复杂的变迁。依据1995年《担保法》第41条、42条的规定，在不动产上设立抵押权的，应当办理登记，抵押合同自登记之日起生效。未经登记的，抵押合同无效。由于债权人和抵押人之间不存在抵押法律关系，抵押人不必向债权人承担清偿义务⑤。债权人只能依主合同向债务人主张无抵押担保的违约责任。这一效力性强制规范体现出浓厚的行政干预市场经济的色彩，表明在计划经济向社会主义市场经济的转型初期，国家试图通过对抵押合同设置生效要件实现对不动产交易的宏观调节和监控。于此情形,登记的首要功能是抵押合同的特别生效要件，附带产生不动产抵押权变动的效果。不动产抵押合同与物权变动是一体的，两者之间无法区分。简言之,在一项法律行为上，债权法上的效力与物权法上的效力同时发生，这在学理上被称为“同一主义原则"。 [2]93这一立法观念在1999年颁布实施的《合同法》第44条上仍然有所表现。
以登记作为不动产抵押合同特别生效要件的“同一主义原则”具有明显的局限性，其不仅极大地影响交易的效力，而且对债权人的保护严重不足，由此导致不公正的结果。
[3]287为了缓和这一立法模式给不动产抵押合同相关司法实践所带来的混乱,2000年“担保法司法解释“在区分不动产抵押合同未登记原因的基础上,试图纠正其不足之处,具体而言：（1）若担保合同无效，依据债权人是否有过错区分抵押人的赔偿责任（“担保法解释“第7条）。（2）抵押人违背诚实信用原则拒绝办理登记的赔偿责任（“担保法解释“第56条）。（3）因不动产登记机构的原因导致无法办理抵押登记的效力（“担保法解释“第59条）。
“担保法解释“使抵押权人获得了一定的救济方法,但是其缺陷也是显而易见的：其一，在抵押人具有过错的情形，抵押人所承担的赔偿责任不以抵押物的价值为限，而是以其全部财产作为责任财产，从责任范围的承担上看这更接近于违约责任。既然抵押合同因未登