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浅析商品房包销的法律属性
浅析商品房包销的法律属性
商品房包销是盛行于我国香港和台湾地区的一种商品房销售方式，后被引入我国内地。它在促进商品房市场快速发展的同时，也引发了诸多 （二）买卖说。
持这种观点的认为，包销行为是一种买卖行为，包销人最终购买所包销的商品房，包销人虽以出卖人的名义销售商品房，但实质上是包销人在为自身利益销售商品房。包销价格的确定，已在出卖人和包销人之间成立了买卖关系，只是未生效而已。从民法理论来分析，买卖合同在实际上有两种含义：其一，买卖合同是出卖人转移财产所有权给买受人，买受人向出卖人支付价款的合同；其二，买卖合同是出卖人转移其财产权（包括财产所有权，但除财产所有权外还有其它各种财产权）给买受人，。一般认为，第一种含义的买卖合同，即转移一定实物的财产所有权的合同为“实物买卖”；第二种含义的买卖合同，除实物买卖外，还包括“权利买卖”。依买卖说的理论， 商品房包销就是第二种含义上的买卖行为，即包括“权利买卖”和实物买卖。
（三）两合行为说。
持这种观点的人认为，包销行为既不是一种简单的买卖行为，也不是一种纯粹的民事代理行为。它是一种既同代理行为相似，又同买卖行为有联系，在包销期内为一种委托代理关系，包销期届满后则为一种买卖关系，集两者于一体的新型的民事法律行为。一旦开发商依包销合同将特定的商品交由包销商处分后，自己对该商品房便丧失处分权。其一，包销行为是附期限民事法律行为。开发商与包销商在合同中特别约定包销行为附有一定的期限，一旦期限届满，开发商与包销商之间的代销关系即行终止，同时发生以剩余房屋为交易标的的买卖关系。其二，包销行为是含有代理性质的行为。在包销期限内，包销商不能以自己的名义，而只能以开发商的名义对外销售，其以开发商代理人的身份联系客户。商品房的出售方是开发商，购买方是客户，包销商以开发商代理人的身份出现，客户与开发商之间构成买卖关系。其三，包销行为又是一种以约定期满后，所包销的房屋仍未销售告罄，包销商应按约定的价款全部买入的行为。依“两合行为说”的观点，商品房包销行为作为一种兼容代理与买卖特征的新型民事法律行为，同时受到代理制度与买卖制度的调整。
相对而言，上述三种观点中，持两合行为说观点的人更多一些。但笔者认为，上述三种观点均只反映了包销行为的表面特征，但从实质上分析，商品房包销行为应当是一种特殊的代理行为，主要理由是：
诚然，从形式上看，包销合同的内容分为两个阶段， 第一阶段即包销期限内，包销商对外推销包销房时是以开发商的名义，自己作为代理人。第二阶段即包销期限届满，如包销房未全部售完，剩余的包销房则由包销商按包销价买入。从以上两个阶段的表面现象来看，包销行为是兼有代理行为与买卖行为两种特征的两合行为。
但是，从实质上看，包销人订立包销合同的目的在于通过第一阶段的工作，完成全部包销范围内的商品房的销售工作，从而取得销售差价作为报酬。第二阶段的买卖关系并不是双方签订包销合同时所期待的合同目的，买卖关系也并非必然发生，其发生必须有两项前提条件：其一为包销期限
届满；其二为包销范围内还有剩余商品房未完成销售。买卖关系是对于包销人未能完成包销任务的一种违约责任，也是对于出卖人的一种风险转移的保障。
这种违约责任或者说是保障的约定不应影响包销行为的性质认定。如同抵押行为，在债务人不能履行债务时，抵押权人可拍卖、折价受偿抵押物，但并不因此而将抵押行为认定为抵押与买卖的两合行为。又如同买卖行为，在有些买卖合同中会约定当一方违约时，另一方有权解