文档介绍：1 论非法吸收公众存款罪一、问题的提出。按照我国刑法典第 176 条的规定,非法吸收公众存款罪是指非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款, 扰乱金融秩序的行为。司法适用中, 为了明确该罪犯罪构成的具体标准, 最高人民法院通过了《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》﹙法释〔 2010 〕 18 号﹚﹙以下简称《解释》﹙ 2010 ﹚﹚①。但无论在理论上还是实践中, 仍然存在诸多疑难问题亟待解决。司法实践中,由于难以界定合法的民间借贷行为和本罪之间的关系, 以致于一些判例明显违背了社会公众的正义观念,律师界、学者提出修改甚至废除本罪的主张。如孙大午案发生后,其辩护律师在给全国人大常委会的信中提出刑法第 176 条未能清楚界定非法吸收公众存款的行为, 有关法律法规未能明确区分该犯罪行为与合法的民间借贷的界限, 增加了中小企业在融资过程中的人身自由的风险, 在一定程度上阻碍了经济发展。[1] 学说中, 有学者认为非法吸收公众存款罪是一个无妄的罪行, 非法吸收公众存款行为绝大多数情况下都属于有利于社会发展的民商事法律行为,不仅无罪而且合法。该学者认为,本罪中错误混淆了社会资金与公众存款的概念, 错误地设置了不特定对象、公开宣传和未经有关部门批 2 准等构成要素, 不当地压缩了为公司法、合同法等基本法律所保护的企业吸收社会资金的投、融资活动, 有悖法理和市场规则[2]。但是, 非法吸收公众存款行为是市场经济的必然存在,完全废除本罪不能满足保护公众存款安全的需要。因为无论法律规则如何做出务实的回应及监管政策如何调整, 总是存在体外循环的民间金融。其根本原因在于受监管的正规金融融资成本总是高于边缘化的民间金融。[3] 因此, 即使在成熟的市场经济国家中, 也设立了本罪, 以保护公众的存款安全。如日本《关于取缔接受出资、收存款及利息等的法律》第 2 条规定收存款的营业,除其他法律另有特别规定者外,任何人不得从事该营业。否则将处以 3 年以下的拘役,单处或并科 300 万日元以下的罚金。所谓另有特别规定者指银行、信用金库等正规的金融机关。此外, 该国还在《银行法》中规定了无执照营业罪,在《证券交易法》中规定了无登陆营业罪、保证损失、补偿损失罪等与非法集资有关的犯罪[4]。在《贷金业法》中规定严打未经注册的地下金融组织和黑市高利贷等[ 5] 。虽然自 1990 年以来, 随着市场经济的自由化趋势,各国放宽了对金融系统的限制, 将一些犯罪非犯罪化了, 但是在确保交易公正性的相关领域,刑事制裁的作用反而加强了。比如在日本, 1997 年《证券交易法》修改时,对该法所涉及的主要犯罪类型,包括对非法集资类的犯罪, 都加重了法定刑。所以, 以金融自 3 由化趋势为理由,主张废除非法吸收公众存款罪的主张,并未得到广泛的支持, 多数学者认为应通过修改立法或者完善司法解释的方式解决问题。正如学者所言, 本罪是一个新型犯罪、法定犯, 因而在立法技术上, 应该采取空白罪状加叙明罪状的形式,但刑法典第 176 条对本罪罪状的描述过于简单, 不够明确, 致使对该罪犯罪构成的理解出现了诸多争议[ 1] 。但是,正是由于刑法典第 176 条本身并没有明确界定什么是非法吸收公众存款, 因此也给相关经济法律和司法解释补充该项空白提供了较大空间。在现有的立法框架下, 重新合理确定非法吸收公众存款行为的界限, 还非法吸收公众存款罪以本来面目, 乃是解决问题的关键。二、非法吸收公众存款罪的立法目的。目的是全部法律的源头, 法律中的每一个条文都源于目的。因此, 探求立法目的的解释方法是法律解释中具有终极意义的方法, 其他所有刑法解释的方法, 当其结论有冲突或歧义时, 必须由目的解释方法来最终确定。那么, 非法吸收公众存款罪的立法目的是什么呢? 自然人、单位之间的投、融资行为, 可以从不同的角度进行区分。从资金供给方和实际需求方的关系上, 有直接融资和间接融资之分。前者是资金的供需双方不通过金融中介机构直接形成债权债务关系的行为, 即非金融企业﹙自然人﹚向非金融机构投资人直接融资用来生产经营, 后者指资金供需双方通过金融中介机构实现资金融通的行为, 包括非金融企 4 业﹙自然人﹚向金融企业融资, 或者非金融企业、自然人向金融企业存款的行为。直接融资的工具有商业票据、直接借贷凭证、股票、债券等。直接融资中资金供给方所承担的风险较大。间接融资的工具有存单、贷款合约等。间接融资中, 由于以银行等金融机构作为中介,资金提供方的安全性高, 但是收益较低, 资金使用方可以得到较大规模的资金, 但受银行管理制度等诸多制约。直接融资中, 投资人和融资人双方形成股权或债权关系, 而间接融资中, 存款人、金融企业和融资人三方形成债权债务关系。间接融资以金融中介机构的信贷经营行为为必要条件。所谓信