论台湾刑法中的不能犯未遂.doc

文档介绍：论台湾刑法中的不能犯未遂论台湾刑法中的不能犯未遂不能犯未遂是我国刑法上的重要理论范畴,我国刑法学者指出,不能犯是相对于能犯而言的,是指因认识错误而不能构成犯罪既遂的情形,因而属于不具有构成犯罪既遂的可能性。在立法上,我国刑法并未对不能犯的成立条件和量刑进行明文规定,因而对于不能犯的成立条件与量刑原则,我国刑法一般而言是按照未遂犯进行处理,但酌情更轻处罚的。从这个意义上说,我国刑法修订时有没有必要进行立法规定,以及我国刑法理论上对于不能犯的成立条件、基本性质如何把握,有必要从比较法的角度加以研究,参考和借鉴其他国家和地区的刑法理论。实际上,德国刑法典中规定了不能犯未遂,而且在学说上倾向于从主观的危险说来进行解释,因而对于不能犯未遂的成立范围较小。而在日本刑法上,对不能犯未遂并未进行规定,学说上则往往采取倾向于客观的危险说进行解释,因而不能犯未遂的成立范围较大。相对而言,我国台湾地区刑法在这一问题上的研究较为发达,这多半要归功于我国台湾地区刑法学者多有留学德国、日本的背景,对于德国刑法上的不能犯理论以及日本刑法上的不能犯理论都十分擅长。台湾刑法对不能犯未遂进行了规定,而学说上则是采德国或者日本学说的立场者各有千秋,从而呈现出学说争鸣较为繁荣的状态。可以说,对于不能犯未遂的争论, 大致反映了台湾学者在刑法基本立场上的争议。台湾刑法第 26 条规定行为不能发生犯罪之结果,又无危险者, 不罚,因而属于对不能犯未遂成立条件及量刑原则的规定。对此, 台湾学者认为,不能犯未遂是指行为人主观上虽然认为已着手于犯罪之实行,现实上却不具有结果发生之危险性,以至于不能完成犯罪之情况,或者所谓不能犯乃指行为在本质上即不能达到既遂状态,而又无危险的未遂犯,亦即指行为人虽然着手实行以实现构成要件为目的的行为,但是由于事实上或者法律上的理由,使行为决意的实现与行为人原所认识者不相一致,在客观上又无危险,而不能完全实现构成要件所成立的未遂犯。一、对不能发生犯罪之结果又无危险的理解实际上这一内容是不能未遂的实质成立条件,对此台湾多数学者对无危险进行解读,以此来涵盖不能发生犯罪结果。例如,有学者认为有无危险性可分为行为人主观上之危险性的有无,与发生犯罪结果之危险性的有无,前者又可称为主观或者抽象的危险,后者又可以称为客观或者具体的危险。也有学者认为,行为不能发生犯罪之结果是指从其行为后所判明的具体的行为客体或者具体的手段观察,并无发生犯罪结果之可能性,然而行为人所认识、所预见的客观的事实,如果抽象的存在,则其行为仍有引起本来的结果的可能性,虽然无具体的可能性,但是又抽象的可能性。对无危险,认为是不能犯之不能发生犯罪结果,并无如普通未遂犯的实质的危险,并无侵害法益之危险。对于这一问题的判断,台湾学者存在如下基本立场的争论: (一)采德国重大无知说实际上,对于不能发生犯罪之结果的判断,一部分留德学者往往采用德国刑法的条文对台湾刑法的不能未遂的解释来加以判断。对此,德国通说认为唯行为人出于重大无知,将一个本质上不可能达到既遂的行为误以为可能导致既遂才能评价为不能犯而享有刑罚宽待。因而,尽管台湾刑法所作的规定并无与德国刑法的相类似或者相同的文字,但从不能犯未遂的基本意义所衍生的基本逻辑出发当然可以做这样的解释。也就是说,无危险的基本意义是指,一般人主观上认为绝对不可能发生犯罪结果的情况,就是没有