文档介绍：论物权法草案总则编的合理构造关键词: 物权法草案/ 总则/ 不动产登记/ 物权的混同内容提要: 物权法草案总则编忽视了对学理性大总则与立法性大总则的严格区分, 在总则性立法技术的运用上出现了明显的缺漏、余赘和逻辑混乱, 将总则的唯理化效应衍化成了无序的规则堆砌。建议将不动产登记规则剔除于总则之外, 对物权的混同作明确规定, 并对物权变动的公示与公信规则予以重构。法律为一有机体, 须有恰切的结构体系方能运转自如。恰切结构体系之于法律的重要性在以法典为表现形式的法律中有充分的诠释,我国近几年对民法典编纂体例的大讨论充分说明了这一点。[1] 当下正待最后审议的物权法草案(以下简称草案) , 像《合同法》那样,其制定也贯彻了法典化理念。从草案的演化过程看, 立法者对物权法应采取的结构体系前后意见并不一致。[2] 其中最显著的变化是: 草案不但最终采用了用益物权和担保物权的编纂概念, 而且采纳了“大总则——小总则”的双重抽象技术。“大总则”指共同适用于所有权及他物权的一般规则, 即列草案首位的“总则编”;“小总则”指适用于特定物权的一般规则, 具体指总则编、所有权编、用益物权编和担保物权编的“一般规定”。如此之下, 在五编制的架构下, 除占有编外, 草案其余各编无不采纳了“一般规定——具体规则”的编纂方式。可以说, 潘德克吞模式的“抽象化手法”在草案中得到了彻底贯彻, [3] 立法者对物权法系统化构造的重视由此凸现出来。但从体系化的功能与法律规范价值的角度看, 草案采取的上述结构体系是否合理? 自草案向学者征求意见以来, 各种讨论或意见多集中于某个或某几个条款之设计是否允当上, 对草案之结构体系展开系统、宏观分析的意见并不多见。本文旨在依据体系化思维的功能与价值,并结合我国物权制度的状况对草案总则编的合理性展开分析。一、学理性大总则与立法性大总则总则性规范虽然使法律变为远离社会现实的抽象体系并进而增加了人们理解法律的难度, 但自德国民法典以来, 总则性规范还是凭其唯理化效应征服了许多立法者。[4] 就物权法而言, 肇始于日本民法典的具有范式意义的“总则”对物权法体系化、科学化建构的重要意义已得到大多数国家的认可, 其必要性已无须多言。草案大总则由三章构成:“一般规定”(第 1 条至第 8 条) 、“物权的设立、变更、转让和消灭”(第 9 条至第 35 条)和“物权的保护”(第 36 条至第 44 条) 。相比于日本和台湾物权编的“总则”, 草案的大总则可谓“规模宏大、结构繁杂”。所谓“规模宏大”, 是指相比于日本的 5条“总则”、台湾的 8条“总则”, 草案之“总则”竟有 44 条(为总条款的 16% )之多! “结构繁杂”是指, 不但“总则”涵盖内容甚多, 而且“总则”之中还有“总则”! 顾名思义, 总则就是把提取或抽象的一般性内容汇总在一起。总则的这一汇总性功能决定了它自身的构成。[5] 质言之, 总则中的规定必须具有一般性特征, 它应可适用于被提取的对象——总则性规定之外的其它章节;否则, 即名实不符。只是, 根据数学原理, 对于同样的素材, 可按所需, 提取最大公因式, 最小公因式, 或者介于最大与最小之间的公因式;因此, 总则性规定并非纯粹的逻辑演绎, 它包含着一定的法政策思考。另须指出的是, 当被提取的素材复杂多样, 被提取的公因式数量极小时, 为