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论附赠式有奖销售的法律规制
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[摘要]：附赠式有奖销售是经营者重要的促销手段，但是假如不加以把握，就可能会演化成为一种不正值的竞争行为，从而对社会经济生活造成极大的危害。参考其他国家和地区的法百送一百八到二百；参加“满就送”的商场越来越多，面对其他商场的巨大攻势，一些商场也不甘落后，乐观应对的结果就是同一商业圈甚至是不同商业圈的商场都高挂着“满就送”的横幅打起了附赠式有奖销售之战。诚然，规范的附赠式有奖销售有利于经营者赢得更多的消费者，扩大经营范围，提高竞争力，且从某种角度上讲，附赠行为是一种让利行为，在客观上是有利于消费者的。但是，当附赠式有奖销售慢慢开头脱离正常的轨道而走向危险的边缘时，法律就确定不能对其视而不见。 二、附赠式有奖销售可能构成不正值竞争行为 依据巴黎公约第十条之二，不正值竞争是指“在工商业活动中违反恳切惯例的任何竞争行为”。制定反不正值竞争特别法的大多数国家在其一般条款中接受了相同或者近似的界定，运用诸如“恳切交易惯例”（如比利时、卢森堡）、“恳切信用”（如西班牙、瑞士）和“和善道德”或者“和善风俗”（德国、希腊、波兰）之类的术语。在没有特别立法的国家，法院实行诸如“恳切原则和公正交易”或者“市场道德”之类的术语界定不正值竞争（如美国）。[2]（P75）可见，各国基本都是将违反恳切惯例作为推断不正值竞争行为的标准。我国的《反不正值竞争法》其次条其次款规定：“本法所称的不正值竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”虽然我国的《反不正值竞争法》没有在概念中直接明确不正值竞争行为的道德基准，但是该法其次条第一款明确规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、公正、公正、恳切信用的原则，遵守公认的商业道德。由此不难得出，我国法律对不正值竞争行为界定的道德基准是自愿、公正、公正、恳切信用原则以及公认的商业道德。附赠式有奖销售本应当是合法的竞争行为，但是当其超越了确定的限度后是否可能会违反这些原则而成为不正值竞争行为呢？ 假如说小额的附赠行为是经营者的一般的赠与行为的话，那么巨额的附赠式销售行为的性质则发生了根本的变化。以“满就送”活动为例，当消费满三百元就可以获赠高达一百五十元甚至以上的购物券时，该附赠行为实质上就不是一种赠与行为，而是一种买卖行为。从会计实务操作上而言，经营者都是将商品赠品的价值计入主商品的经营成本之中，而不是计入经营者销售主商品所得的利润之中。[3]（P97）这样从一方面说，商业赠品与一般商品的会计入帐没有不同，附赠行为在经济行为上就等同于买卖；从另一方面说，经营者不是从自己营业所得的利润中返还一部分给消费者，而是将赠品的费用摊入一般商品的成本之中，转嫁给消费者，从而侵害消费者的合法权益。一言以蔽之，“羊毛出在羊身上”，经营者通过会计处理的方法已经悄悄地把赠品的价值转移到了主商品之中，最终还是转嫁到消费者的身上。[4]因此，消费者所获得的购物券并不是由商场赠与的，而是由消费者自己所购买的。小额的赠品还可能是商家为了促销而赠与消费者所搞的噱头，高额的赠品就绝不会是商家某天的突发好心了。从这个角度来说，高额的附赠行为实际与搭售存在着相同之处。消费者在购买主产品时实际也购买了受赠的产品，虽然商家并没有强制性地搭售受赠商品，但是由于