文档介绍：对我国共同基金监督机制的法学反思
李海龙 [内容摘要]我国“信托型”共同基金的内在结构决定了资产保管人与基金管理人之间必然存在着职权运用上的张力与冲突,任何试图让二者协调运达致和谐与平衡的做法都只是空想。通过澳大利亚修法的视角再接根源。众所周知,信托最具特色的制度设计是委托人赋予受托人以“形式所有权”。在一般信托中,这一权利的归属与行使并不存在任何争议,但是,当它用于共同基金中,则会涉及所有权在资产保管人与基金管理人之间的配置问题,由此而引发关于如何配置权力才能实现效益最大化的深刻思考。
在关于“形式所有权”的配置问题上,从理论上讲,存在三种可供选择的立法模式:(1)将“形式所有权”赋予资产保管人。毋庸置疑,作为监督机构,资产管理人理应享有委托人授予的所有权,即享有对信托财产的处分权,这也与信托的基本理念相吻合。但是,不能忽视的另一问题是,共同基金的运营依赖于基金管理人的专业管理,如果赋予资产保管人以“生杀大权”将会遏制基金管理人专业技能的施展,从而束缚甚至窒息共同基金的发展。(2)将“形式所有权”赋予基金管理人。基金管理人对信托财产的自由处分权是发挥其投资优势,进而为投资者谋取利益的重要先决条件。但这一做法最大的问题是它排挤了资产保管人的受托人地位,使后者不能享有对受托财产的“形式所有权”,这不仅与信托理论相冲突,而且也因资产保管人缺乏所有权的支撑而丧失有效监督基金管理人行为的正当理论根据,这一做法同样不可取。(3)由资产保管人与基金管理人共同行使“形式所有权”。既然将所有权赋予任何一方都存在着难以弥补的漏洞,那么共同行使这一权利是否可行呢?资产保管人享有处分权不仅符合信托法的基本理论,也给监督职能的履行提供了理论上的支撑;同时,赋予基金管理人以所有权,充分尊重了其资产管理方面的优势,为其专业特长的发挥提供了理想的平台与宽松的制度环境。在这一模式下,资产保管人与基金管理人作为共同受托人,协力完成投资者交付的重任。-3]举例来说,在我国台湾地区,按照其《证券投资信托基金管理办法》的规定,共同基金表面上是以证券投资信托事业为委托人,资产保管人为受托人,投资人为受益人三者结合在一起成立信托关系,然而实际上,“投信事业保有运用信托基金的指示权。……因此,投信事业也为实质的受托人”。将资产保管人与基金管理人视作共同受托人的观点得到了学者们的普遍赞同,我国的《证券投资基金法》也是采纳的这一模式。
尽管共同受托人的立法模式获得了普遍认同,但这并不等于说这一做法是完美无缺的。事实上,由于作为共同受托人的资产保管人与基金管理人之间在权利与义务的配置上存在困难,即在它们之间根本不易确定一条明晰的界限,所以一旦产生责任而投资者予以追究的话,根本无法准确厘定应当由哪一主体来承担责任:如果让它们承担连带,尽管可以保护投资者利益,但是在资产保管人与基金管理人之间产生相互推诿的现象则无法避免,结果是引发更多的纠纷与矛盾。
3、资产保管人责任的规定方式及其利弊比较。目前关于这一问题主要有两种立法方式:
第一种是笼统地规定它们各自的权力与义务。在澳大利亚1998年对共同基金法律修改之前就是采取的这一做法,即仅原则性地规定两者的职责,而不详细列明各自的职责规范。这一做法之所以有其生存的土壤,一个重要的原因是立法根本无法明确界分资产保管人与基金管理人之间的职责,“如果让资产保管人参与判断基金管理人所做的每一个决策是否正确同样不恰当。”简言之,既然它们都处于受托地位,那么就都应承担为投资者利益服务的受托义务,二者在履行其职责以及保护投资者权益时,才可能负担起合理谨慎的注意义务。所以,在1998年之前,澳大利亚的法律只是粗略地规定了各自的权利义务:“共同基金中应当设有基金管理人以及资产保管人,基金管理人设立并负责基金的运作,并遴选资产保管人。资产保管人负责基金资产的保管、监督基金管理人的行为并以投资者利益代表者的身份履行职责。”但是,这一简略规定各自职责的方式存在着严重的缺陷:由于义务规定不明晰带来了责任落实的困难。在传统信托法中,如果委托人指认了两名以上的受托人,他们之间必须达成一致意见,然后共同完成委托事务。在此情形下,如果受托人违反了信托义务,则它们应承担连带责任。然而,在共同基金中却不存在让它们承担连带责任令人信服的正当根据,由此带来了诸多矛盾与争议。而且更为糟糕的是,这一规定堵塞了投资者通过诉讼途径维护自身权利的渠道,“对投资者来讲,采取诉讼的方式试图遏制或补救其趋于恶化态势的往往是不值得的,因为法律的不确定性使诉讼成为一种浪费时间、花销高昂的行为。”
第二种方法是详列资产保管人与基金管理人各自的职责,达致清晰界分各自职权的旨意,消除二者之间相互推脱责任的根源。绝