文档介绍：对我国侵权责任一般条款立法设计的评价
严吉庆 摘要:《中华人民共和国侵权责任法》已于2009年12月26日正式表决通过。当中用第2条和第6条第1款两个条款相结合的方式,规定了侵权责任一般条款。从介绍法解释学上一般条款的含义与意义着官的此种具体操作无非是在对已有的抽象的法律条文进行解释,在个案中使抽象化为具体;另一类见解是认为此种行为属于漏洞补充,法律上对不确定的法律概念和一般条款的规定极为抽象,此种抽象导致了适用法律的不圆满,而不圆满状态不是由立法技术的欠发达引起,而是人类规范制度上的力不从心的表现,因此,对不确定的法律概念和一般条款的抽象规定本来就是法律存在漏洞的一个表现,这个漏洞是天然存在的但不是不可弥补的,立法者将弥补此类漏洞的任务交给了法官,法官通过价值补充,将此类概念、条款的内涵、外延予以具体化,与个案事实及所体现的价值相连接,这就是弥补法律固有的漏洞的表现。在此,笔者甚为赞同第二种见解,认为对不确定概念和一般条款所作价值补充应属于法律漏洞补充的性质。
二、各国侵权法一般条款的立法例比较
在以成文法为主要渊源的大陆法系国家,尽管采取的立法模式并不尽相同,但所有的侵权法都设置了一般条款。而在以判例法为主要渊源的英美法系国家,侵权法上均没有一般性的规定,只是界定了不同的基本类型。故研究各国侵权法一般条款,实际上只是研究成文法国家中侵权法一般条款的立法模式,并做出比较分析。
(一)法国侵权法一般条款之规定
《法国民法典》第1382条规定:“人的任何行为给他人造成损害时,因其过错致该行为发生之人应当赔偿责任。”其后,第1383条规定了过失侵权;第1384条规定了准侵权行为。这些规定,是从罗马法上私犯的基础上概括和发展起来的。罗马法上区分了私犯和准私犯,也即现代法意义上的侵权行为和准侵权行为,但是,并没有从中提炼出能够概括一切侵权行为或者准侵权行为基本要件的一般条款,仅仅以列举的方式规定了多种赔偿请求的诉权。法国侵权法对罗马法进行批判的继承,第1382条被认定为是法国侵权法的一般条款,第1383条作出补充,第1384―1386条规定了准侵权行为。这种模式,对一般侵权行为的共同要件采取抽象概括,不再进行列举式规定。学者杨立新将此立法模式界定为小的侵权责任一般条款[3]。
(二)德国侵权法一般条款之规定
《德国民法典》第823条和第826条规定了侵权法所保护的权利和利益以及故意违背善良风俗要承担侵权责任。这种立法模式,是否真正确立了侵权责任一般条款,学者间尚未达成共识,有的认为,是采用了有限一般条款加列举的模式,有的认为,是采用了递进列举的模式。笔者认为,虽然德国法没有对适用于全部侵权责任的构成要件作出抽象规定,但是,可以为各种侵权行为的形态找到法律依据,这种立法模式,与一般条款设计的初衷相符,有其可取之处。自《法国民法典》与《德国民法典》问世之后,多数国家的侵权法立法均受此两部法典的影响,或者选择法国的一般条款立法模式,或者选择德国的递进列举的模式,少有例外。但总体来说,法国模式较之德国模式,影响更为深远。
(三)欧洲国家的概括全部请求权模式
埃塞俄比亚创造出了侵权责任一般条款的另外一种立法模式,这一规定体现在《埃塞俄比亚民法典》的第2027条。这一模式,不仅继承了大陆法系国家侵权法的立法模式,并在借鉴英美法系国家对侵权行为进行类型化的经验的基础上,加以创新,形成了一般化加类型化的立法模式,不仅概括了适用过错责任的侵权行为,而且涵盖了各类侵权行为,为各种侵权行为的请求权提供了法律依据。因此,学者杨立新将此种模式界定为大的侵权责任一般条款[3]。埃塞俄比亚的这一制度设计,被后来的《欧洲统一侵权法》所借鉴,该法第一条则开宗明义地规定了可以概括全部侵权行为的侵权责任一般条款。
三、中国侵权责任一般条款的立法设计及其评价
中国民事立法中关于侵权责任一般条款的规定甚至可以追溯到清末的法律改革,虽然当时的立法活动更多的是汲取了德国法元素,但在侵权责任一般条款的设计上,却是采用了法国式的一般条款立法模式。虽然这部《大清民律草案》还未来得及颁布便宣告流产,但当中的相关规定被之后民国时期的民事立法所完全继承。新中国成立后颁布的《民法通则》,在我国民事立法上具有里程碑的重要意义,其中就有关于侵权责任一般条款的相关规定。
(一)《民法通则》中的相关规定
《民法通则》第106条第2款和第3款被看作是关于侵权的一般规定。第106条第2款规定:公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产,侵害他人财产、人身的,应当承担民事责任。该条第3款规定:没有过错,但法律规定应当承担民事责任的,应当承担民事责任。前者被称为是