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摘要:实践中,在建工程抵押最小基本单元、担保范围、实地查看要求与要点以及纯地下建筑的在建工程抵押等一系列难题摆在不动产人面前。结合南通实际,通过对在建工程抵押登记背景及意义的研讨,在抓住在建工程抵押实质与重点问题的基础上,探索在建工程抵押难题在法理及实操中的可行性,为在建工程抵押提供可操作的建议。
关键词:在建工程;纯地下建筑;登记最小单元;担保范围;实地查看
中图分类号:F293
文献标识码:B
文章编号:1001-9138-(2020)04-0074-79
收稿日期:2020-03-08
2019年7月,南通房价经历新一轮增长,面对新形势,新挑战,各开发企业摩拳擦掌接连拿地,南通房市回暖。就目前新拍地块而言,楼板价均超过每平方米l万元,开发企业前期资本金投入巨大,建设资金融资迫在眉睫,在建工程抵押融资成为首选。然而,在建工程是个特殊的标的,不确定因素较多,再加上土地与房屋的统一登记,使得不动产登记机构办理相应抵押存在较大风险。
1在建工程抵押登记研究背景和意义
1995年,我国《担保法》第34条规定,抵押人所有的房屋和其他地上定着物以及国有土地使用权、房屋和其他地上定着物可以抵押。1997年《城市房地产抵押管理办法》(下称《抵押管理办法》)中体现:开发规模较大的项目,在建造过程中需要一定的建造资金,利用在建工程抵押贷款,融资续建资金能较好地保障按预定工期完成建造目标,从而将期房顺利转换成现房。2000年,《最高人民法院关于适用(中华人民共和国担保法)若干问题的解释》(以下简称《(担保法)解释》)第47条规定:“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的,当事人办理了抵押物登记,人民法院可以认定抵押有效”。上述规定说明了当事人之间依法办理在建工程抵押登记是有效的,但还缺乏上位法的支持。2007年10月,《物权法》第180条规定:债务人或者第三人有权处分的正在建造的建筑物、船舶、航空器可以抵押。《物权法》的实施使在建工程抵押有了明确的法律依据。各地对在建工程抵押登记的管理不断探索,积累了很多成熟的经验。北京、重庆、杭州、东莞等城市先后制定了比较行之有效的管理办法,明确了在建工程抵押登记的管理部门、政府职能部门职责、商业银行与房地产开发商的权利义务,等等。海南文昌市办理在建工程抵押须先办理纯土地抵押登记手续,注明“抵押土地的面积”;对于地上建筑物部分办理期房抵押登记手续,并发函给相应部门。但是,也有地区对在建工程抵押持否定态度。海口市原房产管理部门就认为“在建工程”不符合房屋抵押登记标准,不接受房地产开发商及商业银行提交的在建工程抵押登记申请。
登记模式的初探,在房地分离的情况下一定程度保证了登记的准确性。在建设单位办理在建工程抵押登记后,对商业银行发放的房屋开发贷款安全起到了很好的保障作用。
2015年,《不动产登记暂行条例》(下称《暂行条例》)、《不动产登记暂行条例实施细则》(下称《实施细则》)、《不动产登记操作规范(试行)》(下称《操作规范》)等一系列不动产登记法规出台,在全国范围内开启了房地统一登记模式。南通市于2016年5月31日正式成立南通市不动产登记中心,将不动产统一登记模式变为现实。统一登记既方便了群众,又对不动产登记提出新的要求,也使在建工程办理抵押登记面临新的课题,登记的收件要求、登记的流程均存在新的变化。
在建工程抵押标的物具有动态性,相关法规对在建工程抵押登记最小登记单元、抵押担保范围、实地查看内容以及纯地下在建工程抵押等具体问题的操作存在盲区。经调研,目前我国各地对该类问题的研究成果意见并不统一,且大部分是基于房屋与土地分别登记模式下的探讨,对新形势下在建工程抵押登记的疑难问题的研究还不够深入。
经统计,南通市平均一年办理在建工程抵押登记近40件,涉及金额最小5000万元左右,最多达几亿元,登记风险不容小觑。在建工程抵押也涉及很多模式,包括:土地已抵押的在建工程,分期建设的在建工程,已部分预售的在建工程等多种复杂状况。登记机构即要确保登记准确性,又要保障借贷双方的资金安全。在建工程抵押登记也是市场经济下房地产交易安全的前提和基础。分析目前在建工程抵押登记实践过程中遇到的难题,并研究解决办法,意义重大。
2在建工程抵押登记疑难问题
在建工程在建设过程中,工程的价值是随资金的投入量而变动的。若因债务无法清偿,债权人要求实现抵押权,项目楼层、高度、范围都会与抵押登记时不同。《抵押管理办法》第11条规定,以在建工程已完工部分抵押的,其土地使用权随之抵押。抵押担保范围看两个方面:
一是在建建筑物。一种观点认为:在建工程抵押权实现时,优先受偿的范围应是实现时点的全部在建工程财产价值,在建工程担保的面积范围是一个不断变化的数据。另一种观点认为:依据《担保法》,抵押设定后新增的建筑物不属于抵押物,担保范围应为抵押时已完工、且双方约定为抵押物的部分的面積。广州、成都、福州等城市均采用此种做法。第三种观点认为,在建工程抵押登记是一种对未来工程价值的预期,办理抵押登记应考虑工程将来会可供人们使用,也才真正具有价值。上海、无锡等地在上世纪九十年代按此观点操作过一段时期,当时将在建工程抵押归入预告登记类型。抵押登记的担保范围包括整个工程建设竣工后的所有面积,可按建设工程规划许可证载建筑面积登记抵押担保范围。
以上三种观点都存在一定的法理和实操依据,但又有瑕疵。南通市不动产登记中心就在建工程抵押登记的探索也一直在进行。在房地统一登记前,从可操作性角度,曾经就在建工程抵押建筑物部分的担保范围登记为建设工程规划许可证证载面积,这一做法在一定程度上解决了当时登记担保范围的问题,但在抵押权实现时若工程并未竣工,担保范围与登记面积还是存在差异的。二是土地使用权。各界人士有几种看法:
(1)将在建工程已完工部分所分摊的土地份额视为抵押物。有些地区以在建工程已完工部分所分摊的土地份额为抵押物,在建工程占用范围内的土地面积及价值应按抵押在建建筑物建筑面积在工程总建筑面积的所占比例进行分摊。如四川省建委1999年《关于加强城市房地产在建工程抵押和预购商品房抵押管理工作的通知》中曾规定,“申请在建工程抵押时,在建工程占用范围内的土地面积及价值应按抵押建筑面积在工程总建筑面积的所占比例进行分摊”。统一登记前,原南通市土地登记部门就在建工程抵押登记所涉及土地登记范围确定为在建建筑物分摊的土地面积。
(2)以整宗土地使用权作为抵押物。许多不动产登记的业内人士认为,整宗土地在工程建设未完工之前是不可分割的整体,尤其对项目分期建设的,仍然有部分建筑物无法确定建筑面积,建设位置等要素,土地的分割分摊也就不明确,整宗土地使用权应整体作为在建建筑物对应土地的抵押物。上海市就是以整宗土地不可分割作为抵押物,基于建筑物区分所有权人对土地使用权的共同共有理论。
不动产抵押登记时,登记最小基本单元是登记的基本要素。在建工程,在实物形态上是不可分割的整体,将在建工程整体作为登记最小基本单元办理抵押登记也是常态。但实践中,开发建设单位往往要求按图纸分割为套、层、间等最小单元登记。此状况的原因有几种:一是,开发商申请办理抵押登记的工程项目已取得预售许可,部分已按套销售,为保障购房人的利益,这些已售部分不应包含在在建工程抵押登记范围内,需要分割成套、层、间。二是,商品房工程项目因包含人防工程、配套物业管理用房等不得销售的部分,也应予以排除在抵押物之外。三是,有些在建工程存在一部分属于政府管控,只允许建设单位自持一段时间。这些实际情况都要求在建工程抵押登记的最小基本单元分割为套、层、间。但分割登记会造成两个问题:
(1)在建工程因其未完工,无法实际测量建筑面积,若分割登记会造成图纸计算与实际测量存在差异。尤其是商业建筑,每套房屋的划分均依据图纸,并未在实体上形成隔断,在最终建成竣工后,可能会因修改划分最小单元的方案,使得实现抵押权时最小单元与在建工程抵押登记时不一致。
(2)分期开发的工程,往往将土地按分期状况分割取得土地使用权,分割的结果会因分期建设的调整产生不同的结果,而在工程竣工验收后,整体项目的土地会按所有建筑物分摊到每一户。在建工程抵押时点的土地分摊,会与竣工后办理不动产登记时点的土地分摊不一致。
在建工程因实物形态及法理要求均未达到竣工状态,无法进行权籍调查,所以需要受理人员到工地现场实地查看。不动产统一登记后,《操作规范》,不动产登记机构可以就在建建筑物进行实地查看,查看抵押的在建建筑物坐落及其建造等情况。在建工实地查看内容及要求仍然很笼统,且未涉及土地的情况。在建工程实地查看建筑物的坐落和申请抵押的部分是否属于已建造的情况,未细化如何确定建筑物坐落的一致性及如何认定申请抵押的部分。实践中,土地坐落是以路名相对位置为相应坐落的,而建筑物的坐落是以地名办或公安部门发文规定的,两者均需实地比对。另外,工程项目建设过程中,工程进度是否满足在建工程抵押的相关法律规定,实地查看人员没有明确的法律指导。实操时,工程进度说明都是由开发商与银行签订协议双方确认,而对于登记机构而言,监管审查的力度还不够。
越来越多的城市为利用空间,批建了许多地下商场等建筑,特别是随着城市的发展,地铁站等新形式的地下建筑正遍布城市的每一个角落。城市发展的同时,给这些建设企业带来新的问题。不论是国有企业还是私营公司,投入大量资金开发建设的项目,在需要融资时,均希望可以采用抵押担保的方式取得资金。但实际中,纯地下工程进行在建工程抵押担保融资时遇会到阻力。不动产统一登记要求建筑物与所占用土地一并办理抵押登记。虽然纯地下工程应取得的相应规划许可、施工许可等审批手续均已完备,但办理纯地下建筑的在建工抵押缺少土地使用权,也就无法对其占用的土地办理抵押登记。
3新形势下在建工程抵押登记处置方式
关于在建工抵押登记担保范围问题,从以下三个方面予以分析:一是概念,二是物质形态,三是实现抵押权。
(1)从概念分析:在建工程的相关概念分两个层面,一是在建工程。在建工程,指企业资产的新建、改建、扩建,或技术改造、设备更新和大修理工程等尚未完工的工程支出。《实施细则》第57条规定:在建建筑物是指正在建造、尚未办理所有权首次登记的房屋等建筑物。二是在建工程抵押。《抵押管理办法》第3条规定,在建工程抵押是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款,以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产,以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款担保的行为。概念中看,在建工程其主要特点是“尚未完工”,即自工程依法获准建造,且还未办理所有权首次登记阶段的在建建筑物的建设工程,皆称为在建工程。而在建工程抵押,即抵押的标的物为在建工程的抵押,是为取得工程继续建造资金,以不转移占有的方式,以土地使用权及合法取得的“投入资产”做为担保。