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由于三冶公公司生产规规模的不断断扩大,国国内建筑市市场环境的的不断变化和和竟争的激激烈,我们们公司面临临的风险日日益增大。正正确识别风风险因素,加加强对风险险的预防和和控制,减减少和避免免风险损失失,是公司司面临的重重要课题。基于上述原因三冶公司成立了风险管理领导小组,我们公司也相应的成立了风险管理领导小组。
建设项目具具有工期长长、投资大大、参与主主体多、组组织关系复复杂、一次次性等特点点,在实施施的过程中中存在大量量的不确定定因素。因因而,建筑筑施工企业业在生产经经营活动的的全过程中中自始至终终处于多变变的自然环环境和社会会环境之中中,并且面面临着错综综复杂的矛矛盾,这将将给工程施施工目标(成成本、质量量和工期)的的实现带来来困难,甚甚至造成重重大的损失失。只有通过恰恰当的分析析和正确的的预测来规规避风险,从从而保证项项目能按预预期的目标标实现,减减少或避免免损失的发发生,因此此,必须在在一个公司司内部营造造浓厚的依依法治企的的风险防范范氛围。
建筑施施工企业风风险
所所谓风险管管理,就是是人们对潜潜在的以为为损失进行行辨识、评评估,并根根据具体情情况采取相相应的措施施进行处理理,即在主主观上尽可可能有备无无患或在无无法避免时时亦能寻求求切实可行行的补救措措施,从而而减少损失失或进而风风险为我所所用。建筑筑施工企业业常见的风风险类型主主要有以下下几个方面面:
1、业主方方风险
业主是是工程的投投资者,是是施工企业业最重要的的合作者,业业主方的情情况对施工工企业的工工程实施和和效益有着着决定性影影响。如果果有的业主主在工程中中滥用权力力,拖欠工工程款;有有的业主干干扰工程施施工秩序,又又不给以补补偿;也可可能出现无无力支付工工程款使施施工企收陷陷入经济上上的恶性循循环,承受受巨大的经经济风险等等等现象。
2、合同法法律风险
当前前建筑市场场存在的许许多问题,如如工程质量量问题、工工程款拖欠欠问题、原原材料价格格问题等,都都与合同履履行不良有有着密切的的关系。许许多业主利利用建筑施施工企业急急于揽到工工程任务的的迫切心理理,在签订订合同时附附加某些不不平等条款款,致使施施工企业在在承接工程程初期就处处于非常不不利的地位位,甚至隐隐入合同陷陷阱。合同同是建筑施施工企业一一切风险的的源头,如如果合同“先先人不足”,势势必会造成成工程项目目实施中的的被动。
3、财务风风险
财务风险是是指在各项项财务活动中中,由于内内外环境及及各种难以以预料或无无法控制的的因素作用用,使企业业在一定时时期、一定定范围内所所获取的财财务收益与与预期目标标发生偏离离而形成的的使企业蒙蒙受经济损损失的可能能性。包含含筹资风险险、投资风风险、资金金回收风险险及收益分分配风险等等。
4、施工企企业自身风风险
(1)职职业责任的的风险
施工人人员特定的的职业要求求其承担重重大的职业业责任风险险,这种职职业责任风风险主要体体现在:
1)施施工质量责责任。施工工人员不严严格按设计计图纸、有有关标准和和规范组织织施工,随随意性强,导导致工程质质量低劣或或安全事故故。一旦发发生这种因因施工质量量而造成的的风险损失失,施工单单位不仅要要承担经济济损失,甚甚至要承担担相应的刑刑事责任。
2)施施工过程中中投资控制制风险。根根据施工承承包合同,施施工单位需需按时完成成任务即可可。但某些些施工单位位由于管理理不严、非非生产性开开支严重超超标,造成成资金失控控。
(2)管管理方面的的风险
管理方方面的风险险指项目施施工过程中中因管理不不善等原因因造成的项项目经济、信信誉上的损损失。
1)项项目领导班班子配备不不合理。领领导素质参参差不齐,工工作责任心心不强,不不懂管理,不不善外交等等带来的工工程准备不不足,管理理失控而导导致工期滞滞后、质量量控制不严严的风险。
2)施施工管理。质质量与安全全是建筑施施工企业永永恒的生命命线,质量量与安全管管理是工程程项目施工工管理重要要的管理内内容,一旦旦发生质量量与安全事事故,将给给企业带来来直接和间间接的经济济损失。
3、建建筑施工企企业的风险险规避对策策
实实践中的风风险规避对对策有许多多种,各建建筑施工企企业应根据据自身的经经济状况及及风险管理理的总方针针和特定目目标,确定定各种对策策的最佳组组合,达到到以最小费费用开支获获得最大安安全效果的的目的。
下面就与我我们企业在在实际生产产经营过程程中息息相相关的一些些问题,也也就是在施施工生产过过程中经常常出现的一一些问题讲讲一讲,互互相探讨。应应该讲的非非常多,今今天主要
从从以下几方方面进行探探讨
1、合同
(1)无效效合同问题题
(2)签订订分包合同同时的法律律风险防范范和控制要要点
(3)黑白白合同问题题
(4)合同同的解除问问题
2、施工过过程中的风风险防范
(1)工期期延误的法法律风险防防范与控制制
(2)工程程质量法律律风险防范范和控制
3、建设工工程价款优优先受偿权权
近年来,各各地纷纷加加大了对工工程建设的的投资力度度,施工企企业迎来了了前所未有有的大好发发展时机。但但是目前国国内建筑市市场的恶性性竞争导致致施工企业业工程利润润长期在低低水平运行行,且发包包人拖欠工工程款的情情况相当严严重,而施施工企业由由于项目现现场管理不不到位、签签证资料不不完善导致致工期延误误或者出现现工程质量量问题而引引发业主提提出高额索索赔、最终终导致施工工单位倒赔赔钱的案例例屡见不鲜鲜。在新的的施工任务务不断承接接的同时,施施工企业作作为承包人人能否进一一步加强施施工合同管管理,有效效规避合同同签订和履行行的法律风险险,已成为为当务之急急。
一、依法做做好前期合合同签订工工作是施工工企业防范范法律风险险的前提
1、无效合合同问题
(1)建设设施工合同同无效的六六种情形
A、承包人人未取得建建筑企业施施工资质签签订的合同同。
1)建筑企企业按资质质分类:建建筑工程施施工总承包包企业、专专业承包企企业、劳务务分包企业业。
2)资质等等级及承包包范围:
①施工总承承包企业,可可以承接施施工总承包包工程。施施工总承包包企业可以以对所承接接的施工总总承包工程程内各专业业工程全部部自行施工工,也可以以将专业工工程或劳务务作业工程程依法分包包给具有相相应资质的的专业承包包企业或劳劳务分包企企业。
②专业承包包企业,可可以承接施施工总承包包企业分包包的专业工工程和建设设单位依法法发包的专专业工程,其其可以对所所承接的专专业工程全全部自行施施工,也可可以将劳务务作业依
法法分包给具具有相应资资质的劳务务分包企业业。
总承包人将将其承包范范围内上下下水、暖气气、电气、电电讯消防工工程、打桩桩工程、装装修工程等等的专业工工程发包的的,须经得得建设单位位的同意。
③劳务分包包企业,可可以承接施施工总承包包企业或专专业承包企企业分包的的劳务作业业。
劳务分包无无需经过建建设单位或或总承包人人的同意。
B、承包人人超越资质质等级签订订的合同。
1)实践中中大量存在在,为充实实业绩,争争取提高资资质。司法法解释欲放放松,但建建设部坚决决否定。
2)承包人人超越资质质等级许可可的业务范范围签订建建设工程施施工合同,在在建设工程程竣工前取取得相应资资质等级,合合同有效。
行政后果::资质许可可机关(建建设主管部部门)不予予批准企业业资质升级级和增项申申请;警告告、责令改改正、1--3万元罚罚款
C、没有资资质的实际际施工人借借用有资质质的建筑施施工企业名名义签订的的合同。
1)形式::挂靠、变变相作为内内部承包、名名义上的联联营等,由由法官认定定。
2)建设部部20044年第1224号令《房房屋建筑和和市政基础础设施工程程施工分包包管理办法法》第155条:分包包工程发包包人没有将将其承包的的工程进行行分包,但但在施工现现场所设项项目管理机机构的项目目负责人、技技术负责人人、项目核核算负责人人、质量管管理人员、安安全管理人人员不是工工程承包人人本单位人人员的,视视同允许他他人以本企企业名义承承揽工程。本单位人员,是指与本单位有合法的人事或者劳动合同、工资以及社会保险关系的人员。第十七条 分包工程发包人对施工现场安全负责,并对分包工程承包人的安全生产进行管理。
3)建设单单位的工程程款直接进进入项目管管理机构财财务的,亦亦视为挂靠靠行为。(《房房屋建筑和和市政基础础设施工程程施工分包包管理办法法(征求意意见稿)》)
4)法律后后果:收缴缴已经取得得的非法所所得(管理理费)
5)行政后后果:资质质许可机关关(建设主主管部门)不不予批准企企业资质升升级和增项项申请;警警告、责令令改正、11-3万元元罚款
D、建设工工程必须进进行招标而而未招标
1)《招标标投标法》第第三条:(一一)大型基基础设施、公公用事业等等关系公共共利益、
公公共安全的的项目;(二二)全部或或部分使用用国有资金金投资或者者国家融资资的项目;;(三)使使用国际组组织或者外外国政府贷贷款、援助助资金的项项目。
《工程建设设项目招标标范围和规规模标准规规定》对上上述条件做做了进一步步细化,必必
须招标的施施工项目为为:①以上规定定范围内的的各类工程程建设项目目单项合同同估算价在在200万万元以上的的;②重要设备备、材料等等货物的采采购,单项项合同估价价在1000万元以上上的;③勘察、设设计、监理理等服务采采购,单项项合同估价价在50万万元以上的的;④项目总投投资在30000万元元以上的。
2)可不进进行招标的的施工项目目:
经县级以以上地方政政府建设行行政主管部部门批准,下下列项目可可以不招标标:①停建或缓缓建后恢复复建设的工工程,且施施工单位未未发生变化化;②施工企业业自建自用用的工程,且且该施工企企业资质等等级符合工工程要求;;③在建工程程追加的附附属小型工工程,或主主体加层工工程,且施施工单位未未发生变化化;④其它法律律、法规、规规章规定的的情形。
EE、建设工工程必须进进行招标而而中标无效效
《招标投标标法》第550、522、53、554、555、57条条规定了六六种投标人人禁止行为为
(即:“串串标”、“围标”):
1)招投标标代理机构构泄露应当当保密的与与招投标活活动有关的的情况和资资料,或者者与招标人人、投标人人串通损害害国家利益益、社会公公共利益或或者其它人人合法权益益的,影响响中标结果果的(第五五十条)
2)依法必必须进行招招标的项目目的招标人人向他人透露露已获取招招标文件的的潜在投标标人的名称称、数量或或者可能影影响公平竞竞争的有关关招投标的的其它情况况,或者泄露露标底的,影影响中标结结果的(第第五十二条条);
3)投标人人相互串通通投标或者者与招标人人串通投标标的,投标标人以向招招标人或评评标委员会会成员行贿贿的手段谋谋取中标的的;(第五五十三条)
4)投标人以他人名义投标或以其它方式弄虚作假、骗取中标的(第五十四条);
5)依法必须招标的项目的招标人,与投标人就标价、投标方案等实质性内容进行谈判,影响中标结果的(第五十五条);
6)投标人在评标委员会确定的中标候选人以外确定中标人,依法必须招标的项目的招标人在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的(第五十七条)。
行政后果::资质许可可机关(建建设主管部部门)不予予批准企业业资质升级级和增项申申请;警告告、责令改改正、1--3万元罚罚款
F、非法转转包、违法法分包。
转包:
不履行合同同约定,将将其承包的的全部工程程发包给他他人,
不履行合同同约定,将将其承包的的全部工程程肢解后以以分包的名名义分别发发包给他人人,
分包工程发发包人将工工程分包后后,未在施施工现场设设立管理机机构和派驻驻相应人员员,并未对对该工程的的施工活动动进行组织织管理的,视视同转包行行为。
非法转包,实质上是建筑工程的(总)承包人违反法律法规规定,将其承包
的工程变更更合同主体体或虽不变变更合同主主体,但以以包代管,不不参加现场场管理的行行为。查处处转包行为为,在施工工过程中主主要核查以以下5个方方面:
①核查承包包合同主体体是否变更更或实际变变更;
②现场管理理人员隶属属关系,与与申报质量量监督时是是否一致;;
③管理人员员到位情况况;
④核查工程程项目的原原材料是否否由承包人人供应;
⑤工程施工工的大型机机具、设备备、设施是是否为总承承包人所有有或使用。
(2)违法法分包:《建建设工程质质量管理条条例》第778条规定定的四种情情形:
①总包单单位将建设设工程分包包给不具相相应资质的的单位;
②总承包包合同中未未有约定,又又未经建设设单位认可可,承包单单位将其承承包的部分分工程交由由其它单位位完成;
将主体结构构的施工分分包;
分包单位再再分包。
(3)法律律后果:
①收缴已已经取的非非法所得;;
②建设单单位有权与与总包单位位解除建设设工程施工工合同;
(4)行政政后果:资资质许可机机关(建设设主管部门门)不予批批准企业资资质升级和和增项申请请;警告、责责令改正、11-3万元元罚款。
(4)劳务务分包除外外。具有劳劳务作业法法定资质的的劳务分包包人与总承承包人、专专业分包
人人签订的劳劳务合同,既既不是违法法分包,也也不是转包包行为,是是合法劳务务分包行为为。
(二)无效效合同的处处理(当事事人之间)
1、处理原原则
无效合同按按有效处理理(工程结结算时)
2、处理方方式
(1)经竣竣工验收合合格,参照照合同约定定支付工程程价款。
a,法律依依据:《最最高人民法法院关于审审理建设工工程施工合合同纠纷案案件适用法法律问题的的解释》第第2条:建建设工程施施工合同无无效,但建建设工程经经竣工验收收合格,承承包人请求求参照合同同约定支付付工程价款款的,应予予支持
b,实践依依据:按工工程造价成成本补偿需需委托鉴定定,增加诉诉讼成本、扩扩大损失、延延长审限。
(2)竣工工验收不合合格:
a,修复后后经竣工验验收合格::发包人参参照合同约约定支付工工程款;承承包人承担担修复费用用。
b,修复后后经竣工验验收不合格格,不予支支付工程款款。理由::建筑物丧丧失价值
c,因建筑筑工程不合合格造成的的损失,发发包人有过过错的,承承担相应责责任。
即:在合同同无效的情情况下,甲甲乙双方按按照过错程程度承担返返工、修理理、停工、
窝工损失以以及因工程程质量缺陷陷造成的损损失;已经经建完竣工工验收的,施施工企业可可以请求对对其实际投投入和约定定的合同条条款折价补补偿;竣工工验收不合合格且无法法复修的,发包人可以请求返还已付工程款。
案例1:总总包单位非非法转包行行为导致与与业主的签签订的建设设工程施工工合同的解解除
某总承包企企业(以下下简称A企企业)承包包了某广场场的承建施施工,并与与业主签订订了合同价价款为56600万元元的建设工工程施工合合同。该合合同签订后后,A企业业又与另一一家具有总总承包资质质的施工企企业(以下下简称B企企业)签订订了合同价价款为45500万元元的施工合合同,由该该B企业实实际进行施施工。该施施工合同与与A企业与与业主签订订的建设工工程施工合合同的承包包范围和合合同条款基基本一致,都都有合同协协议书、通通用条款、专专用条款等等部分组成成,其差额额11000万元为AA企业的向向B企业收收取的管理理规费。
后由于业主主方多次进进行设计变变更、增加加工程量及及业主方迟迟延支付工工程款使得得该工程工工期拖延、费费用增加,AA企业多次次向业主方方提出工期期和费用的的索赔,业业主方不
予予认可,并并以A企业业非法转包包为由,向向法院提起起与A企业业解除合同同的诉讼。
后经法院一一审、二审审判决,认认定该工程程为非法转转包,同意意业主方与与A企业解解除合同,同同时,A企企业尚未收收取的11100万元元的管理规规费不予结结算。
该案件之所所以被认定定为转包行行为,其根根本在于AA企业在承承揽该工程程后,直接接变更合同同主体,将将该项目转转包给同样样具有总承承包资质的的B公司,是是为典型的的工程转包包行为。这这种转包行行为,给企企业造成了了上千万的的经济损失失。
由此可见,工工程转包行行为的法律律后果是非非常严重的的,前车之之辙,后车车之鉴,我我们应当引引以为戒,在在自身的工工程承包和和分包过程程中予以充充分重视和和规避。以以上案例,如如果在签订订总包合同同后,正确确地对总包包合同(即即签订分包包等合同)的的履行情况况做一规划划和理顺,进进行合法分分包,并在在现场设立立稳定的管管理机构与与人员,则则转包行为为的不利法法律后果完完全可以避避免。
2、签订分分包合同时时的法律风风险防范和和控制要点点
(一)对分分包人的资资格与资质质的审查
11、分包商商必须要有有相应的资资质和资格格。施工企企业对内部部确定的合合格分包商商队伍应当当是按照施施工专业和和资质级别别分类管理理和使用。
2、总包企业应当注意审查,分包人资质证书所载的业务许可范围与分包工程业务是否一致。
3、总包企业要注意审查分包工程承办人是否获得企业法定代表人的合格授权。
(二)工程分包中应注意的问题
1、建设工程的主体结构必须由总承包自己完成。自行完成是指:以自己的管理人员和拥有所有权或使用权的机械、设备独立完成工程,不包括劳务分包。
2、要注意:分包必须经建设单位书面同意。
3、分包人人必须自行行完成分包包工程的施施工,不得得转包。
44、工程分分包不能解解除总包企企业的任何何责任和义义务
(1)应当当设立项目目管理机构构或派驻相相应人员,对对分包工程程的施工活活动实施管管理;
(22)分包单单位的任何何违约行为为或疏忽大大意而给建建设单位造造成的损害害或损失,
总总包企业对对建设单位位承担连带带责任。
(33)未经总总包人同意意,建设单单位不得以以任何形式式向分包人人支付各种种工程价款款。但是,因因工程欠款款分包起诉诉总包和建建设单位的的,建设单单位在欠付付总包单位位工程款范范围内对分分包人与总总包单位共共同承担责责任。
(4)分包包工程发包包人对施工工现场安全全负责,并并对分包工工程承包人人的安全生生产进行管管理。
(三)讲一一讲劳务合合同文本中中存在的问问题:
劳务分包分分为大包(即即包工包料料)模式和和清包(即即包工不包包料)模式式,该两种种模式在合合同文本上上的区别是是:
大包模式的的合同文本本:它一般般采用与总总包合同相相同的计价价方式,并并在总包合合同结算的的基础上收收取分包一一定比例的的管理费;;但为规避避法律风险险,建议在在材料供应应条款中,加加上“委托”采购的字字样,以示示该合同所所涉材料是是由分包单单位受总包包单位委托托采购的,法法律上的采采购人为总总包单位,以以规避转包包。
清包模式的的合同文本本:它一般般采用定额额单价或按按平方米包包干的方式式确定计价价方式;比比较重要的的材料采购购和大的机机具供应都都由总包单位位负责,劳务务分包单位位可自行采采购辅材、小小型机具和和劳保用品品。
我们公司我我看采取的的应该是大大包模式,大包模式的管理方法,存在以下法律风险:
(1)存在在违法分包包或转包的的嫌疑。因因劳务分包包可涉及主主体、安装装、装饰装装修等总包包范围内的的所有工程程,并直接接在合同书书中出现“管理费”,而转包包行为的外外在表现之之一是收取取一定的管管理费;
(2)虽然然采购条款款中加以“委托”字样,但但并不能必必然改变转转包或非法法分包的本本质特点,会出现在供材方面的法律风险,本来属于分包人自行采购、自行承担付款责任的建筑材料,却因“委托采购”条款的存在,善意的第三人(材料供应商)具有向总承包方主张付款的权利,而作为“委托方”总承包人具有支付材料价款的义务。
该种大包包模式的合合同文本存存在的法律律风险,已已在三冶公公司的项目目管理中出出现不少,为加强成本管理,提高效益,应该大力提倡采用清包管理模式,利于规避大包模式中存在的法律风险。
三、黑白合合同
(一)定义义
最高人民法法院《关于于审理建设设工程施工工纠纷案件件适用法律律问题的解解释》第221
条规定:“当事人就就同一建设设工程另行行签订的建建设工程施施工合同与与经过备案案的中标合合同实质性性内容不一一致的,应应当以备案案的中标合合同作为结结算工程价价款的根据据。”
这条司法解解释的规定定确立了以以中标并经经备案的合合同为准来来结算工程程价款,即即我们所称称的“黑白合同”以白合同为准准结算工程程价款。那那么,是否否一切经过过招投标的的工程都以以备案合同同为准来结结算工程价价款呢?答答案肯定是是否定的。
当“黑合同同”约定的工工程价款、质质量、工期期等重大事事项与中标标合同存在在较大差异异时,应以以中标合同同约定的条条款作为结结算工程款款的依据。这里应该注意一点,对“备案的中标合同”应作严格的文义解释,应限于根据有关规定必须进行招投标且确实进行了招投标活动并根据招投标结果签订的合同;未进行招投标或未进行实质意义上的招投标活动而编造的当事人明确表示仅用于备案办理建设工程手续的“中标合同”,不属于《解释》规定的“备案的中标合同”。
(二)理解解
1、必须经经过招投标标的合同
a,在招投投标之前,建建设单位与与施工单位位签订的任任何合同均均属无效合合同;
b,在招投投标之后订订立的补充充合同,如如果对中标标合同的实实质性条款款(价款、工工
期、质量)进进行修改,修修改的条款款无效;如如涉及工程程量的增减减导致合同同价款变化化或其他非非实质性条条款的修改改有效。
2、不是必必须经过招招投标的合合同
a,招投标标之前协商商订立合同同,后又通通过招投标标,则中标标合同系对对原合同的的修
改,以后签签者为准;;
b,在招投投标之后签签订合同而而中标合同同已经过备备案,则后后签合同为为黑合同,如如
有实质性变变更,则无无效。
c,重点考考察:是否否经过招投投标法规定定的程序??是否在政政府招投标标办公室备备
案?还是为为办理施工工许可证而而备案?如如是后者,以以黑合同为为准。(律律师实务观观点)
3、备案不不是合同生生效的依据据。该条不不涉及合同同效力,仅仅明确结算算依据。  
一、案例