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索赔从不同的角度、按照不同的方法和不同的标准,可以有多种分类的方法,见表6-5
表6-5索赔的分类
分类标准
索赔类别
说明
按索赔
的目的分类
工期索赔
由于分承包人责任的原因而导致施工进程延误,要求批准顺延合同工期的索赔,称之为工期索赔。工期索赔形式上是对权力的要求,以避免在原定合同竣工日不能完工时,被发包人追究拖期违约责任。一旦获得批准合同工期顺延后,承担人不仅免除了承担拖期违约赔偿费的严重风险,而且可能提前工期的得到奖励,最终仍反映在经济收益上
费用索赔
费用索赔的目的是要求经济补偿。当施工的客观条件改变导致承包人增加开支,要求对超出计划成本的附加开支给予补偿,以挽回不该由他承担的经济损失
按索赔
当事人分类
承包商发
包人间索赔
这类索赔大都是有关工程量计算、变更、工期、质量和价格方面的争议,也有中断或终止合同
承包商与分
包商间索赔
其容与前一种大致相似,但大多数是分包商向总包商索要付款和赔偿及承包商向分包商罚款或扣留支付款等
承包商与供
货商间索赔
其容多系商贸方面的争议,如货品质量不符合技术要求、数量短缺、交货拖延、运输损坏等
按索赔
的原因分类
工程延误索
赔
因发包人未按合同要求提供施工条件,如未及时交付设计图纸、施工现场、道路等,或因发包人指令工程暂停或不可抗力事件等原因造成工期拖延的,承包商对此提出索赔
工期围
变更索赔
工作围的索赔是指发包人和承包商对合同中规定工作理解的不同而引起的索赔。其责任和损失不如延误索赔那么容易确定,如某分项工程所包含的详细工作容和技术要求,施工要求很难在合同文件中用语言描述清楚,设计图纸也很难对每一个施工细节的要求都说的清清楚楚。另外设计的错误和遗漏,或发包人和设计者主观意志的改变都会向承包商发布变更设计的命令
工作围的索赔很少能独立于其他类型的索赔,例如,工作围的索赔通常导致延期索赔。如设计变更引起的工作量和技术要求的变化都可能被认为是工作围的变化,为完成此变更可能增加时间,并影响原计划工作的执行,从而可能导致随之而来的延期索赔
施工加速
索赔
施工加速索赔经常是延期或工作围索赔的结果,有时也被称为“赶工索赔”而加速施工索赔与劳动生产率的降低关系极大,因此又可称为劳动生产率损失索赔
如果发包人要求承包商比合同规定的工期提前,或者因工程前段的承包商的工程拖期,要后一阶段工程额另一位承包商弥补已经损失的工期,使整个工程按期完工。这样,承包商可以因施工加速成本超过原计划的成本而提出索赔,其索赔的费用一般应考虑加班工资,雇佣额外劳动力,采用额外设备,改变施工方法,提供额外监督管理人员和由于拥挤,干扰加班引起的疲劳造成的劳动率损失等所引起费用的增加,在国外的许多索赔案例中对劳动生产率损失通常数量很大,但一般不易被发包人接受,这就要求承包商在提交施工加速索赔报告中提供施工加速对劳动生产率的消极影响的证据
分类标准
索赔类别 说明
不利现场条件索赔
不利的现场条件是指合同的图纸和技术规中所描述的条件与实际情况有实质性的不同或虽合同中未作描述,是一个有经验的承包商无法预料的。一般是地下水文地质条件,但也包括某些隐藏着的不可知的地面条件
不利现场条件索赔近似于工作围索赔,然而又不大像大多数工作围索赔。不利现场条件索赔应归咎于确实不易预知的某个事实。如现场的水文、地质条件在设计时全部弄得一清二楚几乎是不可能的,只能根据某些地质钻孔和土样实验资料来分析和判断。要对现场进行彻底全面的调查将会耗费大量的成本和时间,一般发包人不会这样做,承包商有短短投标报价的时间更不可能做这种现场调查工作,这种不利现场条件的风险由发包人来承担是合理的
按索赔的合同依据分类
合同索赔
此种索赔是以合同条款为依据,在合同中有明文规定的索赔,如工期延误、工程变更、工程师提供的放线数据有误、发包人不按合同支付进度款等。这种索赔由于在合同中有明文规定,往往容易成功
合同外索赔
此种索赔在合同文件中没有明确的叙述,但可以根据合同文件的某些容合理推断出,可以进行此类索赔,而且此索赔并不违反合同文件的其他任何容,例如在国际工程承包中,当地货币贬值可能给承包商造成损失,对于合同工期较短的,合同条件中可能没有规定如何处理,当由于发包人原因使工期拖延,而又出现汇率大幅度下跌时,承包商可以提出这方面的补偿要求
道义索赔(又称
额外支付)
道义索赔是指承包商在合同或合同外都找不到可以索赔的和合同依据或法律依据,因而没有提出索赔的条件和理由,但承包商认为自己有要求补偿的道义基础,而对其遭受的损失提出具有优惠性质的补偿要求,即道义索赔。道义索赔的主动权在发包人手中,发包人在下面四种情况下,可能会同意并接受这种索赔:第一,若另找其他承包商,费用会更大;第二,为了树立自己的形象;第三,出于对承包商的同情和信任;第四,谋求与承包商更理解或更长久的合作
按索赔的处理方式分类
单项索赔
单项索赔是指针对某一干扰事件提出的,在影响原合同正常运行的干扰事件发生时或发生后,由合同管理人员立即处理,并在合同规定的索赔有效期向发包人或监理工程师提交索赔要求和报告。单项索赔通常原因单一,责任单一,分析起来相对容易,由于涉及的金额一般较小,双方容易达成协议,处理起来也比较简单。因此合同双方应可能地用此种方式来处理索赔
综合索赔
综合索赔又称一揽子索赔,一般在工程竣工前和工程移交前,承包商将工程实施过程中因各种原因未能及时解决的单项索赔集中起来进行综合考虑,提出一份综合索赔报告,由合同双方在工程交付前后进行最终谈判,以一揽子方案解决索赔问题。在合同实施过程中,有些单项索赔问题比较复杂,不能立即解决,为了不影响工程进度,经双方协商同意后留待以后解决。有的是发包人或监理工程师对索赔采用拖延办法,迟迟不做答复,时索赔谈判旷日持久。还有的是承包商自身原因,未能及时采用单项索赔方式等,都有可能出现一揽子索赔。由于在一揽子索赔中许多干扰事件交织在一起,影响因素比较复杂而且相互交叉,责任分析和索赔值计算都很困难,索赔涉及的金额往往又很大,双方都不愿或不容易做出让步,使索赔的谈判和处理都很困难。因此,综合索赔的成功率比单项索赔要低的多
三、项目索赔的特点
与公路工程项目的其他管理工作不同,索赔的处理和解决方法有如下特点
(1)对一特定干扰事件的索赔没有预定的统一的标准解决方式。要达到索赔的目的需要很多条件。主要影响因素有:
1)合同背景,即合同的具体规定。索赔的处理过程、解决方法、依据、索赔值的计算和方法都由合同规定。不同的合同,对风险有不同的定义和规定,有不同的赔(补)偿围、条件和方法,则索赔就会有不同的解决结果,甚至有时索赔还涉及适用于合同关系法律。
2)发包人以及工程师的信誉、公众性和管理水平如果发包人和工程师的信誉好,处理问题比较公正,能实事的对待承包商的索赔要求,则索赔比较容易解决:如果他们中有一人或两人都不讲信誉,办事不公正,则索赔就很难解决。虽然承包商有将索赔争执提交仲裁的权利,但大多数索赔争执是不能提交仲裁的,因为仲裁费时、费钱、费精力,而且大多数索赔数额较小,不值得仲裁。他们的解决只有靠发包人、工程师和承包商三方协商。
3)承包商的工程管理水平。从承包商的角度来说,这是影响索赔的主要因素,包括:
承包商能否全面完成共同责任,严格执行合同,不违约。
工程管理中有无失误行为。
是否有一整套合同监督、跟踪、诊断程序,并严格执行这些程序。
是否有健全有效的文档管理系统等。
4) 承包商的索赔业务能力。如果承包商重视索赔,熟悉索赔业务,严格按合同规定的要求和程序提出索赔,有丰富的索赔处理经验,注重索赔策略和方法的研究,则容易取得所赔成功。
5) 合同双方的关系。合同双方关系密切,发包人对承包商的工作好人工程感到满意,则索赔易于解决:如果双方关系紧,发包人对承包商抱着不信任的,甚至是敌对的态度,则索赔难以解决。
(2) 索赔和律师打官司相似,索赔的成败常常不仅在于事件本身的实情,而且在于能否找到有利于自己的书面证据,能否找到为自己辩护的法律(合同)条文。
(3) 对于干扰事件造成的损失,承包商只有“索”,发包人才有可能“赔”,不“索”则不“赔”。如果承包商自己放弃索赔机会,例如,没有索赔意识,不重视索赔,或不懂索赔;不精通索赔业务,不会索赔;或对索赔缺乏信心,怕得罪发包人,失去合作机会,或怕后期合作困难,不敢索赔。任何发包人都不可能主动提出赔偿,一般情况下,工程师也不会提示或主动要求承包商向发包人索赔。所以索赔完全在于承包商自己,他必须有主动性和积极性。
(4) 索赔是以利益为原则,而不是以立场为原则,不以明辨是非为目的。承包商追求的是,通过索赔(当然也可以通过其他形式或名目)使自己的损失得到补偿,获得合理的收益。在整个索赔的处理和解决过程中,承包商必须牢牢把握这个方向。由于索赔要求只有最终获得发包人、工程师、或仲裁等人的认可才有效,最终获得赔偿才成功,所以索赔的技巧和策略极为最重要。承包商应考虑采用不同的形式、手段,采取各种措施争取索赔的成功,同时既不损害双方的友谊,又不损害自己的声誉。
(5) 由于合同管理注重务实,所以对案例的研究是十分重要的。在公路工程中,许多合同条款的解释和索赔的解决要符合通常大家公认的一些案例,甚至可以直接引用过去典型案
例的解决结果作为索赔理由。但对索赔事件的处理和解决又要具体问题具体分析,不可盲目照搬以前的案例或一味凭经验办事。
三、项目索赔的程序
承包人的索赔程序通常可分为以下几个步骤(图6-2)
图6-2施工索赔程序示意图
(1)发出索赔意向通知。索赔事件发生后,承包商应在合同规定时间,及时向发发包人或工程师书面提出索赔意向通知,易即向发包人或工程师就某一个或若干个索赔事件表示索赔愿望、要求或声明保留索赔的权利。索赔意向的提出是索赔工作程序中的第一步,其关键是抓住索赔机会,及时提出索赔意向。
我国建设工程施工合同条件规定:承包商应在索赔事件发生后的28天,将其索赔意向通知工程师。反之如果承包商没有在合同规定的期限提出索赔意向或通知,承包商则会丧失在索赔中的主动和有利地位,发包人和工程师也有权拒绝承包商的索赔要求,这是索赔成立
的有效和必备条件之一。因此在实际工作中,承包商应避免合理的索赔要求由于未能遵守索赔时限的规定而无效。
施工合同要求承包商在规定时限首先提出索赔意向,基于以下考虑:
1)提醒发包人或工程师及时关注索赔事件的发生、发展等全全过程。
2)为发包人或工程师的索赔管理作准备,如可进行合同分析、搜集证据等。
3)如属发包人责任引起索赔。发包人有机会采取必要的改进措施,防止损失的进一步扩大。
4)对于承包商来讲,意向通知也可以起到保护作用,使承包商避免“因被称为‘志愿者'而无权取得补偿”的风险。
在实际的工程承包合同中,对索赔意向提出的时间限制不尽相同,只要双方经过协商达成一致并写入合同条款即可。
一般索赔意向通知仅仅是表面意向,应写的简明扼要,涉及索赔容但不涉及索赔数额。通常包括以下几个方面的容:
1)事件发生的时间和情况的简单叙述。
2)合同依据的条款和理由。
3)有关后续资料的提供,包括及时记录和提供事件发展的动态。
4)对工程成本和工期产生的不利影响的严重程度,以期引起工程师(发包人)的注意。
(2)资料准备。监理工程师和发包人一般都会对承包商的索赔提出一些质疑,要求承包商做出解释或具有力的证明材料。因此,承包商在提交正式的索赔报告之前,必须尽力准备好与索赔有关的一切详细资料,以便在索赔报告中使用,或在监理工程师和发包人要求时出示。根据工程项目的性质和容不同,索赔时应该准备的证据资料也是多种多样,复杂万变的。但从多年工程的索赔实践来看,承包商应该准备和提交的索赔账单和证据资料主要如下:
1)施工日志。应指定有关人员现场记录施工中发出的各种情况,包括天气、出工人数、设备数量及使用情况、进度情况、质量情况、安全情况、监理工程师在现场有什么指示、进行了什么试验、有无特殊干扰、多少施工的情况、遇到了什么不利的现场条件、多少人员参观了现场等。这种现场记录和日志有利于及时发现和正确分析索赔,可能成为索赔的重要证明材料。
2)来往信件。对与监理工程师、发包人和有关政府部门、银行、保险公司的来往信函,必须认真保存,并注明发送和收到的详细信息。
3)气象资料。在分析进度安排,和施工条件时,天气是应考虑的重要的因素之一,因此,要保持一份真实、完整、详细的天气情况记录,包括气温、风力、湿度、降水量、暴风雪、冰雹等。
4)备忘录。承包商对监理工程师和发包人的口头示和应随时用书面记录,并请签字给予书面确认。事件发生和持续过程中的重要情况都应有记录。
5)会议纪要。承包商、发包人和监理工程师举行会议时要做好详细记录,对其主要问题形成会议纪要,并由会议各方签字确认。
6)工程照片和工程声像资料。这些资料都是反映工程客观情况的真实写照,也是法律承认的有效依据,对重要工程部位应拍摄有关资料并妥善保存。
7)工程进度计划。承包商编制的监理工程师或发包人批准同意的所有工程总进度、年进度、季进度、月进度计划都必须妥善保管,任何有关工期延误的索赔中,进度计划都是非常重要的证据。
8)工程核算资料。所有人工、材料机械设备使用台账,工程成本分析资料会计报表,财务报表,货币汇率,现金流量,物件指数,收复款票据,都应分类装订成,这些都是进行索赔费用计算的基础。
9)工程报告。包括工程试验报告、检查报告、施工报告、进度报告、特别事件报告等。
10)工程图纸。工程师和发包人签发的各种图纸,包括设计图、施工图、竣工图及其相应的修改图,承包商应注意对照检查和妥善保存。对于设计变更索赔,原设计图和修改图的差异是索赔最有利的证据。
11)招投标阶段有关现场考察标书编写的资料,各种原始单据(工资单,材料设备采购单),各种法规文件,证书证明等,都应积累保存,它们都有可能是某项索赔的有力证据。
由此可见,高文化的文档管理信息系统,对索赔的资料准备和证据提供是极为重要的。
(3)索赔报告的编写。索赔报告是承包商在合同规定的时间监理工程师提交的要求发包人的给予一定经济补偿和延长工期的正式书面报告。索赔报告的水平与质量如何,直接关系到索赔的成功与否。大型工程项目的重大索赔报告,承包商都是非常慎重、认真而全面地论证和阐述,充分的提供证据资料,甚至专门聘请合同及索管理方面的专家,帮助编写索赔报告,已尽力争取索赔成功。承包商的索赔报告必须有力地证明:自己正当合理的索赔报告资格,受损失的时间和金钱,以及有关事项与损失之间的因果关系。
编写索赔报告应注意以下几个问题:
1)索赔报告基本要求。首先,必须说明索赔合同依据,即基于何种理由资格提出索赔要求,一种是合同某款规定,承包商有资格因合同变更或追加额外工作而取得费用的补偿和(或)延长工期;一种是发包人或其他代理人违反合同规定给承包商造成的损失,承包商有权索求赔偿。第二索赔报告中必须有详细准确的损失金额级时间的计算。第三,要证明客观事实与损失之间的因果关系,说明索赔事件前因后果的关联性,要以合同为依据,说明发包人违约或合同变更与引起索赔的必然性联系。如果不能有理有据说明因果关系,而仅在事件的严重性和损失的巨大上花费过多的笔墨,对索赔的成功都无济于事。
2)索赔报告必须准确。编写索赔报告是一项比较复杂的工作,须有一个专门的小组和各方的大力协助才能完成。索赔小组的人员应具备合同、法律、工程技术、施工组织计划、成本核算、财务管理、写作等各方面的知识,进行深入的调查研究;对较大的、复杂的索赔需要请有关专家咨询,对索赔报告的事件进行反复讨论和修改,写出的报告不仅有理有据,而且必须准确可靠。应特别强调以下几点:
Q责任分析清楚、准确。在报告中所提出的索赔事件的责任是对方引起的,应把全部责任或主要责任推给对方,不能有责任含混不清和自我批评式的语言。要做到这一点,就应需强调索赔事件的不可预见性,承包商对它不能有所准备,事发后尽管采用能够采取的措施
也无法阻止;指出索赔事件是承包商工期延误,费用增加的严重性和索赔值之间的直接因果关系。
Q索赔值的计算依据要正确,计算结果要准确。计算依据要用文件规定的和公认合理的计算方法,并加以适当的分析。数字计算上不要有差错,一个小的计算失误可能影响到整个计算结果,容易给人对索赔的可信度产生不好的印象。
⑥用词要婉转和恰当。在索赔报告中要避免使用强硬的不好的抗议式的语言。不能因语言而伤害了和气和双方的感情。切记断章取义,牵强附会,夸大其词。
3)索赔报告的容。在实际承包工程中,索赔报告通常包括三个部分:
Q承包商或其它的授权人致发包人或工程师的信,信中简要介绍索赔的事项、理由和要求,说明随函所附的索赔报告正文及证明材料情况等。
Q索赔报告正文。针对不同格式的索赔报告,其形式可能不同,但实质性的容相似,一般主要包括:
题目。简要地说明针对什么事件提出索赔。
索赔事件述。叙述事件的起因,事件的经过,事件过程中双方的活动,事件的结果,重点叙述我方按合同采取的行为,对方不符合同的行为。
理由。总结上述事件,同时引起合同条文或合同变更和补充协议条文,证明对方行为违反合同或对方的要求超过合同规定,造成了该项事件,有责任对此造成的损失作出赔偿。
影响。简要说明事件对承包商施工过程的影响,而这些影响与上述事件有直接的因果关系。重点围绕由于上述事件原因造成的成本增加和工期延长。
结论。对上述事件的索赔问题作出最后总结,提出具体索赔要求,包括工期索赔和费用索赔。
Q附件。该报告中所列举事实、理由、影响的证明文件和各种计算机基础、计算依据的证明文件。
索赔报告正文该编写至何种程度,需附上多少证明材料,计算书该详细到和准确到何种程度,这都根据监理工程师评审索赔报告的需要而定。对于承包商来说,可以用过去的索赔经验或直接询问工程师或发包人的意图,以便配合协调,有利于施工和索赔工作的开展。
(4)递交索赔报告。索赔意向通知提交后的28天,或工程师可能同意的其他合理时间,承包人应递送正式的索赔报告。
如果索赔事件的影响持续存在,28天还不能算出索赔额的工期展延天数时,承包人应按工程师合理要求的时间间隔(一般为28天),定期陆续报出每一个时间段的索赔证据资料和索赔要求。在该项索赔事件的影响结束后的28天,报出最终详细报告,提出索赔论证资料和累计索赔额。
承包人发出索赔意向通知后,可以在工程师指示的其他合理时间再报送正式索赔报告,也就是说,工程师在索赔事件发生后有权不马上处理该项索赔。如果事件发生时,现场施工非常紧,工程师不希望立即处理索赔而分散各方抓施工管理的精力,可通知承包人将索赔的处理留待施工不太紧时再去解决。但承包人的索赔意向通知必须在事件发生后的28天提出,包括因对变更估价双方不能取得一致意见,而先按工程师单方面决定的单价或价格执行时,承包人提出的保留索赔权利的意向和索赔报告,则他就失去了就该项事件请求补偿的索赔权利。此时其所受到损害的补偿,将不超过工程师认为应主动给予的补偿额。
索赔报告的审查。施工索赔的提出和审查过程,是当事人双方在承包合同基础上,逐步分清在某些索赔事件的权利和责任以使其数量化的过程。作为发包人或工程师,处理好索
赔中的特殊问题,使工程顺利进行
索赔的处理与解决从递交索赔文件到索赔结束是索赔的处理与解决过程。经过工程师对索赔文件的评审与承包商进行了较充分的讨论后,工程师应提出对索赔处理决定的初步意见,并参加发包人和承包商之间的索赔谈判,根据谈判达成索赔最后处理的一致意见。双方谈判未解决,将有争议的问题进一步提交工程师决定,如果一方对工程师的决定不满意,双方寻求其它友好解决方式,中间人调节,友好解决无效,一方可将争端提交仲裁和诉讼。