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加班,是每个职场人士都会遇到的烦恼事。可是对于HR来说,员工加班有着很多风险,下面有九条常识,HR一定要知道,不然就可能有遭遇劳动纠纷。
,我家钟点工也想拿“三薪”
小王是笔者家通过某家政服务公司请来的钟点工。这家公司和一般的家政中介机构有点不同,它对家政服务员办理录用手续,然后统一培训上岗。每月我向家政公司缴纳服务费,小王的工资也由公司负责发放。这样花费虽然略高一点,但是服务质量的确比较有保证。
凭心而论,这位安徽妹子干活还是挺卖力的。但是近来我发现,每当我在电话中与人讨论劳动法问题,她就会竖起耳朵旁听,而且听后总是若有所思的样子。今年元旦,她又来做钟点工,终于说出了自己的心事:“周老师,我想问您一个问题。我常听您讲,员工节日加班是可以拿‘三薪’的,但是人家都说,保姆不在这个范围之内,是这样的吗?”
的确,员工在节日里加班是可以拿“三薪”的。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定:“有下列情形之一的,用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬:(一)安排劳动者延长工作时间的,支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬;(二)休息日安排劳动者工作又不能安排补休的,支付不低于工资的百分之二百的工资报酬;(三)法定休假日安排劳动者工作的,支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”
但是,《劳动法》以上规定应支付加班费的主体是用人单位。保姆(家政服务员),目前在大多数情况下,是由家庭或个人(自然人)直接雇佣的,不属于单位用工的行为。自然人雇佣保姆,双方应在自愿、公平、等价有偿的基础上签订劳务协议。一旦发生劳动报酬争议或伤亡事故且协商不成,可依据《民事诉讼法》向法院起诉,或请求按民事伤害赔偿的有关规定执行。
由于自然人雇佣保姆,是一种劳务关系,而不是劳动关系,所以不在劳动法的调整范围之内。《劳动法》第二条规定:“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织(以下统称用人单位)和与之形成劳动关系的劳动者,适用本法。”一般来说,保姆不能和单位员工一样拿“双薪”或“三薪”的加班工资,就是这个道理。
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但是小王的情况又有所不同,她是由家政服务公司录用后,安排到我家“上班”的,她的工资也是由公司按照规定发放的。就是说,她和家政公司建立了劳动关系,实际上她就是家政公司的员工,而不是由我直接雇佣的。
所以,她元旦到我家里来“加班”,要求拿“三薪”是合理的,只是这个“三薪”不应该由我支付,而是应该由她所属的家政公司支付。当然,“羊毛出在羊身上”,以后像这种与家政服务员建立劳动关系的家政公司,在节假日安排员工为客户服务,价格也会不一样了。
本文知识点:应按《劳动法》规定支付加班费的主体是:受《劳动法》调整的用人单位。
“肯德基”,就能拿加班费吗?
这是一则经常在电视中播出的广告:某公司下班时间到了,但是工作还没有结束,一群员工无精打采地准备回家。突然,有人送来了肯德基外卖。于是,一幕戏剧性的场面出现了:员工们一下子变得兴高采烈,为吃肯德基而争先恐后地留下来加班。这时,老板走了过来,惊讶地说了句:“这么多人加班呀!”
说来有趣,在某广告公司,笔者听到员工们午休时聊起这则广告,员工甲说:“如果我们公司有这种待遇就好了。如果吃了肯德基,还能拿加班费,我宁愿天天留在公司晚一点走。”
员工乙却不以为然:“话不能这样说。难道吃了肯德基,就一定能够拿到加班费吗?”
“那当然喽。不加班就没有肯德基吃,吃了肯德基就说明加了班。而且老板也看见了,也默认了么!只要是加班,公司就要付加班费。这是法律明文规定的嘛!”
的确,加班领取加班费天经地义。但是根据劳动法,用人单位须支付加班工资的前提是“根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作”。其中用人单位的安排,是认定加班的关键因素。如果是劳动者自愿性的延长工作时间,不属于法定意义上的加班,用人单位并没有支付加班费的义务。也就是说,广告中的那些员工,尽管下班后继续留下来工作,而且还吃了公司免费提供的肯德基,但是也不一定能够拿到加班费。因为吃肯德基和加班没有必然联系。至于老板
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“默认加班”的说法,也是站不住脚的。他看见的所谓“加班”,和法定意义上的加班毕竟是两个概念。
当然,也不排除这样一种情况,就是公司安排员工延长工作时间,并且规定只有加班员工才能享受免费肯德基,但是事后双方又为认定加班问题发生争议,那么这份肯德基也可以作为加班的一个证据。
广告总是夸张的,事实上很少有人会为了吃一顿肯德基而放弃休息。但是在现实生活中,经常出现这样一种情况:劳动者由于在八小时内不能完成规定工作,自愿延长工作时间,并且享受了用人单位现场供应的晚餐、点心或者其他福利待遇,日后又与用人单位就加班问题发生争议。
对此,劳动者一定要心中有数,不要因为自愿延长工作时间,或者享受了公司的某些福利待遇,就误认为自己是在进行法定意义上的加班。一旦认为公司规定的工作量过于繁重,难以在法定标准工作时间以内完成任务,就应向公司如实说明。如果觉得尽管在八小时内不能完成任务,但是公司发放的加班费可以作为补偿,则有可能大失所望。也许最后得到的所谓补偿,也就是一份肯德基而已。
本文知识点:用人单位须支付加班工资的前提是:安排劳动者在法定标准工作时间以外工作。
3.“加班”与“值班”不能混淆
去年10月3日,笔者的中学同学聚会。那天大家聊得挺开心,就是小黄因去单位上班来晚了。他是某通讯公司的电脑工程师,公司为了保证网络服务器的正常运行,在国庆期间也要派人维护。他一进门,就有人打趣道:“挣了多少加班费?多到让你觉得比同学情谊更加重要啊?”不提也罢,一说小黄就来气:“什么加班工资,老板说了,这是值班,每天100元值班补贴。要是算加班,我的加班工资是这值班补贴的好几倍呢,3天的加班费够我好好请大家再聚一次了。”
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没想到他的话音刚落,小张也深有同感。她的叔叔是某企业的门卫,工作性质决定了他们在国庆节期间也坚守岗位。单位以前的做法还是比较规范的,轮到职工在法定节假日上班的,一律按规定支付加班工资。可是近年来,单位却不知道什么原因,只是支付每人每天50元的值班费,就是不肯支付加班工资。当他的叔叔鼓起勇气向单位交涉时,单位的理由也是“算值班不算加班”。他的叔叔就是想不通:“这加班和值班不就是叫法不一样吗?我国庆节到单位上班,做的还是原来一样的生活,凭什么就不能拿加班工资?”
听到他们争得挺热烈,小李就出来劝:“算了算了,我就比较想得开。在我们单位,每逢法定节假日,也要安排我们这些中层干部轮流到门卫室和门卫一起值班,我昨天也在单位上班。说实话,单位给我们发放每天100元值班津贴,比起小张叔叔的50元来要高,但也只相当于我本人一天的基本工资,和所谓劳动法规定的“三薪”标准就相距甚远了。但我想,值班时大多只是接接电话或处理点突发事情,和平常工作比较起来清闲得多,也就没啥好计较了。”
这时有人突然想起我来,说是让我这熟悉劳动法的给评评理:在法定节日上班的以上三位,到底是应当按照本人日工资的300%获得加班工资,还是可以按照单位的规定领取值班津贴?
我说,据我的初步判断,小黄和小张的叔叔应当获得加班工资,而小李则可以领取值班津贴。这倒不是我故意欺负小李,而是因为加班与值班确实是两个不同的概念。虽然两者都是法定的标准工作时间的延长,也都要经过一定的批准手续,但是加班是指职工根据用人单位的要求,在法定节日或公休假日等时间从事生产或工作。而值班是指职工根据用人单位的要求,在正常工作日之外担负一定的非生产性的责任。认定加班还是值班,主要看劳动者是否继续在原来的岗位上工作,或者是否有具体的生产或经营任务。加班职工与值班职工所享受的待遇是有区别的:加班工资是法定的,而值班报酬则按照单位的内部规章制度执行。
小黄是专职电脑工程师,小张的叔叔是专职门卫,国庆节他们都是在本岗位上坚持工作,当然属于加班,企业应当按照法定标准支付加班工资。而小李的情况则有所不同,他本人是企业中层干部,只是临时性地和专职门卫一起为企业担负一定的非生产性的责任,企业可以依据内部规定支付值班津贴。
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本文知识点:加班工资是法定的,值班报酬按单位内部规章制度执行。认定加班还是值班,主要看劳动者是否继续在原来的岗位上工作,或者是否有具体的生产或经营任务。
,“特殊情况”不例外
如今,大家都知道单位安排劳动者在法定节假日加班须支付“三薪”,于是一些单位在逃避支付加班费责任时,找起了新借口,还开始拿“特殊”说事了,强调这样那样的“特殊情况”,如“特殊劳动关系”、“特殊工时工作制”、“特殊工资制”、“特殊工作地点”等。这些理由是否能成立呢?
先说“特殊劳动关系”。它是指现行劳动法律调整的标准劳动关系、民事法律调整的民事劳务关系以外的一种用工关系,其特征劳动者一方在用人单位从事有偿劳动、接受管理,但与另一用人单位存有劳动合同关系或不符合劳动法律规定的主体条件。“特殊劳动关系”包括协议保留社会保险关系人员、企业内部退养人员、停薪留职人员、专业劳务公司输出人员、退休人员、未经批准使用的外来从业人员等。
根据2003年4月25日上海市劳动和社会保障局的通知规定,用人单位与劳动者形成特殊劳动关系的,应当参照执行劳动标准中有关工作时间、劳动保护、最低工资的规定。据此规定,用人单位安排“特殊劳动关系”人员在法定节假日工作的,也应当按规定支付加班费。
再说“特殊工时工作制”。它主要是指“综合计算工时工作制”和“不定时工作制”。“综合计算工时工作制”是分别以周、月、季、年等为周期,综合计算工作时间,但是平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同。实行这种工作制的,如交通、铁路、邮电、水运、航空、渔业等行业中因工作性质特殊,需连续作业的职工,以及地质及资源勘探、建筑、制盐、制糖、旅游等受季节和自然条件限制的行业的部分职工等。“不定时工作制”是不以标准工时制度确定的工作制度,企业以合理确定劳动者的劳动定额或其他考核标准来确定劳动者的工作时间和休息时间。实行这种工作制的,如企业高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员,还有企业中的长途运输人员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员等。
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实行以上两种工时工作制的员工,在法定节假日加班是否有加班费呢?根据《上海市企业工资支付办法》第十三条规定,经劳动保障行政部门批准实行综合计算工时工作制的用人单位,用人单位在法定休假节日安排劳动者工作的,按该条第(三)项的规定,即按照不低于劳动者本人日或小时工资标准的300%支付工资;经劳动保障行政部门批准实行不定时工时制的用人单位,在法定休假节日安排劳动者工作的,也应按照以上标准支付工资。
此外,“特殊工资制”、“特殊工作地点”等,也不能成为拒付加班费的理由。《上海市企业工资支付办法》规定:“用人单位依法安排实行计件工资制的劳动者在法定标准工作时间以外工作的,应当根据以上原则相应调整计件单价。”比如平时工作计件单价为10元的,在法定节假日工作计件单价应为30元,依此类推。至于居家工作的员工,还有在外出差的员工,只要是用人单位在法定休假节日安排工作的,都应当按规定获得加班费。
总而言之,不管是标准劳动关系还是特殊劳动关系,不管是标准工时工作制还是其他工时工作制,也不管在哪里工作,用人单位只要安排劳动者在法定节假日加班,就必须依法支付加班费,而不能以“情况特殊”为由,规避法律。
本文知识点:不管是标准劳动关系还是特殊劳动关系,不管是标准工时工作制还是其他工时工作制,也不管在哪里工作,用人单位只要安排劳动者在法定节假日加班,就必须依法支付加班费。
特别提示:这个问题上,还要注意各地的不同规定。如根据《北京市工资支付规定》第十七条:“用人单位经批准实行不定时工作制度的,不适用本规定第十四条的规定。”即在法定在休假日工作的,可不按照不低于日或者小时工资基数的300%支付加班工资。
如当地法规没有规定,根据原劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》的规定,应在保障职工身体健康并充分听取职工意见的基础上,采用集中工作、集中休息、轮休调休、弹性工作时间等适当方式,确保职工的休息休假权利和生产、工作任务的完成。
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,调休单能作废吗?
6月28日,本市西区某化工厂青工小蔡接到厂部通知:“由于你上星期值夜班时,在禁烟区内吸烟,根据《职工守则》,决定给你除名处分。从今天开始起,解除与你的劳动关系。工资领到六月份。明天你就可以不来上班了。我们已将处分决定通知工会。”
其实,这个处理结果也在小蔡本人的意料之中。但是他提出:“我还有七天的调休单没有使用呢。”
厂部回答:“现在你就可以回家休息。但是劳动关系解除以后,没有用完的调休单就自动作废了。由于你违反厂纪厂规,导致了劳动关系的提前解除,所以造成的一切损失应由你自己负责。”
小蔡却有些想不通:“违反厂纪厂规,我已经得到除名的惩罚。调休单是我放弃休息天,在单位加班积攒下来的,难道就没有补偿了吗?”为此,他来到本刊咨询。
首先,小蔡在禁烟区内吸烟,严重违反了化工厂《职工守则》,化工厂按规定程序给予除名处分,并无不妥。因为依据《中华人民共和国劳动法》第二十五条,劳动者严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的,用人单位可以解除劳动合同。
但是,这并不意味着化工厂应履行的义务可以自动免除。小蔡在化工厂工作期间,化工厂曾在休息日安排小蔡工作,理应安排小蔡进行补休。所谓调休单,就是尚未安排补休的证明。现在,化工厂在尚未安排补休的情况下,是否可以解除小蔡的劳动关系呢?可以的,但是必须按规定支付加班工资报酬。《上海市企业工资支付办法》规定:“安排劳动者在休息日工作,而又不能安排补休的,按照不低于劳动者本人日或小时工资标准的200%支付工资。”
如果化工厂坚持在6月28日解除劳动关系,就应按照以上标准支付小蔡七日的加班工资。如果化工厂改为在7月1日解除劳动关系,除了安排小蔡6月29日、6月30日补休外,还应按照以上标准支付小蔡五日的加班工资。当然,化工厂也可以安排小蔡补休完七日后再解除劳动关系,但是七月份解除劳动关系之前的工资还得按照规定发放,其他劳动关系存续期间的义务,都不能在六月底中断。
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在现实生活中,除了小蔡这样的情况以外,还有许多员工或者由于合同期满,或者由于试用期内辞职,或者由于用人单位单方面解除劳动合同,或者由于其他原因导致劳动关系的中断,造成员工手上的调休单“来不及用”的现象时有发生。其实,无论何种原因导致劳动关系的终止或解除,只要用人单位安排劳动者在休息日工作,而又不能安排补休的,就应按照不低于劳动者本人200%的工资标准支付工资。也就是说,员工手上的调休单是不会“过期作废”的,不能因为解除或终止劳动关系而一笔勾销。
本文知识点:安排劳动者在休息日工作,而又不能安排补休的,按照不低于劳动者本人日或小时工资标准的200%支付工资。
2005年12月31日晚上,笔者到市中心的一家酒吧小聚,不想遇见了熟人H君,他竟然还是这里的人事部经理。他对我说:“我是新入这一行的,有个问题正想问问你这个熟悉劳动法的人呢。”
原来,这家酒吧的夜班工作时间是晚上7点到次日凌晨3点,刚才有几位上夜班的服务员找他,说他们今天的夜班要上到明年元旦呢,所以也应该有加班费的。
他有点不明白:明天才是法定休假日,对于明天上班的职工,企业理应支付“三薪”,但是对于今天上班的职工,企业按标准工作时间支付正常工资,难道还有错吗?
但是服务员们硬是说他违反了劳动法,坚持不管是今天上夜班,还是明天来上班,企业都应支付加班工资。H君说,老实讲我心里面也没有个底,你说说到底谁对吧。
H君的这个问题其实很有些普遍性,事实上不仅是酒吧服务员,所有在法定休假日前一天晚上通晓上班的职工,都有可能遇到类似情况。那几位服务员提的意见对吗?还是让我们先来看看《劳动法》的有关规定吧。
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《劳动法》第四十条规定:“用人单位在下列节日期间应当依法安排劳动者休假:(一)元旦;(二)春节;(三)国际劳动节;(四)国庆节;(五)法律、法规规定的其他休假节日。”
另外,第四十四条规定:“有下列情形之一的,用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬:(一)安排劳动者延长工作时间的,支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬;(二)休息日安排劳动者工作又不能安排补休的,支付不低于工资的百分之二百的工资报酬;(三)法定休假日安排劳动者工作的,支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”
毫无疑问,既然在法定休假日2006年元旦凌晨的1点至3点,酒吧安排了服务员的工作,那就应按规定支付“三薪”。当然,在2005年12月31日晚上7点到12点这5个小时,他们的工作还是属于标准工作时间,企业只需支付正常工资,而不需另外支付加班费。也就是说,酒吧实际上应支付2005年12月31日夜班职工3个小时的加班费。
这笔账究竟应当怎么算呢?根据劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》,,职工的日工资和小时工资按此进行折算。
假设酒吧某位职工的月工资是1674元,小时工资为10元,2005年12月31日晚上他们上夜班的话,酒吧除了支付正常工资外,还要支付3个小时的“三薪”加班费90元。
当然,农历除夕、4月30日、9月30日的夜班,也应作同样处理。所以说对于广大职工来说,一年下来这笔加班费并不是可以忽略的数字。
H君听到这里有点着急了:不管怎么说,除正常工作日之外,我们就安排职工在元旦多做了一天,而企业也就拨下来元旦一天8小时的加班费。而照你这种说法,2005年12